Gli artt. 27 d.P.R. n.448/1988 e 34 d.lgs. n.274/2000 presentano una innegabile simmetria di contenuti, malgrado le diversificazioni dovute alle caratteristiche delle procedure rituali in cui ciascuna disposizione trova applicazione. L'aspetto non è sfuggito agli interpreti del decreto delegato, i quali, specie in fase di prima applicazione della particolare tenuità del fatto illecito di competenza del giudice di pace, hanno mostrato una certa tendenza ad analizzare il nuovo istituto alla luce dei criteri interpretativi già adottati per l'omologo predecessore.
215 G. DI CHIARA, Esiguità penale e trattamento processuale della «particolare tenuità del fatto»: frontiere e limiti di un laboratorio di deprocessualizzazione, in AA. VV., Il giudice di pace. Un nuovo modello di giustizia penale, a cura di A. SCALFATI, Cedam, Padova, 2001, p. 330.
216 E. MATTEVI, C. PONGILUPPI, N. VENTURA, Irrilevanza del fatto: profili sostanziali e processuali, cit., p. 131.
Una simile conformità dispositiva deriva da una corripondenza rilevabile a livello originario. A monte, infatti, si scorge una comune matrice ispiratrice: l'idea di diversion procedurale, la quale, nel rispetto delle prescrizioni normative internazionali, ha trovato recepimento anche nel diritto positivo interno. Evidentemente, impianti procedurali improntati all'esigenza di non posticipare l'interruzione dell'iter processuale per ragioni di opportunità, legate alla constatazione dello scarso disvalore penale del fatto di reato, non possono che mostrare delle assonanze.
Sussiste, pertanto, un inconfutabile trait d'union tra la clausola di irrilevanza applicata nel processo penale a carico di imputati minorenni e quella in cui l'autore del reato ha compiuto la maggiore età. Il legislatore del 2000 sembra avere mutuato i fondamenti teoretici dalla nozione di irrilevanza del fatto, forte dello spessore concettuale, oltre che del vantaggio in ambito giudiziario, mostrati dal concetto antesignano nella sua ultradecennale esperienza applicativa.
Dalla matrice comune agli istituti di cui agli artt. 27 d.P.R. n.448/1988 e 34 d.lgs. n.274/2000 emerge un ulteriore elemento di contiguità tra le due fattispecie. Se, infatti, per diversion si intende una deviazione dalla ordinaria progressione dell'attività processuale prima della decisione sull'imputazione formulata, si presuppone che siano state compiute delle valutazioni di merito.217
Dunque, l'improcedibilità per particolare tenuità del fatto, al pari dell'irrilevanza del rito minorile, richiede la verifica della fondatezza dell'addebito. Lo conferma l'inserimento del grado della colpevolezza tra i parametri di esiguità, che evidenzia come la valutazione della tenuità non possa prescindere da un previo accertamento, oltre che della tipicità e dell'antigiuridicità del fatto, della responsabilità del
217 Risoluzioni del XIII Congresso internazionale di diritto penale sul tema «Diversion e mediazione», in Cass. pen., 1985, pp. 533-534.
soggetto al quale esso è attribuito.218 Si tratta, in realtà, di un passaggio
logico che il legislatore ha omesso tanto nella disciplina del procedimento innanzi al giudice di pace, quanto in ordine all'irrilevanza del fatto nel processo penale minorile, ma unanimemente riconosciuto dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Tuttavia, se questo peculiare sbocco procedimentale implica l'accertamento della responsabilità, quest'ultimo dovrebbe essere oggetto della motivazione del provvedimento conclusivo, in quanto sottoposto al vaglio giurisdizionale. Di qui, le incongruenze connesse alla scelta di configurare l'istituto come causa di improcedibilità.219
A norma dell'art. 529 c.p.p., dedicato alla «sentenza di non doversi procedere», la verifica della sussistenza di una condizione di procedibilità è operazione preliminare a qualsiasi valutazione di merito. Il giudice deve dapprima accertare il fondamento della propria investitura e, solo in caso di riscontro positivo, sarà possibile la prosecuzione dell'iter procedimentale.
Se, invece, all'istituto si fosse riconosciuta la natura giuridica di causa di non punibilità, come per l'irrilevanza del fatto ex art. 27 d.P.R. n.448/1988, l'accertamento della responsabilità dell'imputato non avrebbe suscitato simili perplessità.220 La rilevazione dei presupposti
normativi per evitare l'applicazione della pena è, infatti, passaggio successivo alla verifica della sussistenza della sua commissione da parte dell'imputato, sia per motivi di coerenza logica221, sia perché il
giudice deve attenersi all'ordine gerarchico tra le formule di proscioglimento previsto dall'art. 530, comma 1 c.p.p.. È possibile, dunque, dichiarare la sussistenza di una causa di non punibilità solo 218 E. MATTEVI, C. PONGILUPPI, N. VENTURA, Irrilevanza del fatto: profili
sostanziali e processuali, cit., p. 68.
219 C. CESARI, Deflazione e garanzie nel rito penale davanti al giudice di pace: l'istituto della “tenuità del fatto”, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, p. 755.
220 Perplessità avanzate da C. TAORMINA, L'irrilevanza penale del fatto tra diritto e processo, in Giust. pen., 1998, p. 261.
221 La ricostruzione della vicenda ipotizzata nell'imputazione deve precedere la decisione circa l'applicabilità della pena.
quando l'imputato non può essere prosciolto per altra ragione ritenuta più favorevole.
Peraltro, l'accertamento della responsabilità comporta l'irrinunciabilità del contraddittorio tra le parti davanti al giudice. La figura della condizione di improcedibilità, invece, implica che la particolare tenuità del fatto operi già nel procedimento archiviativo, a tutto vantaggio della ratio deflativa dell'istituto. In tale sede, però, il contraddittorio sui presupposti della tenuità è notevolmente compresso. Infatti, l'art. 17 d.lgs. n.274/2000 stabilisce che il giudice di pace decida sulla richiesta di archiviazione de plano, senza alcuna udienza camerale, ad eccezione del solo contraddittorio cartolare con la persona offesa qualora questa si opponga oppure abbia proposto ricorso immediato al giudice. Manca del tutto, allora, il coinvolgimento dell'indagato.
Una simile soluzione, evidentemente, soddisfa pienamente l'esigenza di economia processuale, ma mal si addice all'adozione di un provvedimento che implica la responsabilità del soggetto al quale è diretto. In tal senso, non risulta sufficiente la giustificazione addotta dalla Relazione governativa al d.lgs. n.274/2000, secondo la quale il decreto di archiviazione non produce effetti negativi nei confronti della persona sottoposta alle indagini, proprio perché ad esso è sotteso un riconoscimento di colpevolezza.
Una volta esercitata l'azione penale, invece, la dichiarazione di improcedibilità per particolare tenuità del fatto è subordinata all'assenza di opposizione da parte dell'imputato e della persona offesa. Il contraddittorio, pertanto, non soltanto è assicurato, ma è addirittura ampliato, dal momento che l'offeso non deve necessariamente costituirsi parte civile per potersi opporre. In tal modo, si consente una decisione precoce sulla tenuità. Che potrebbe precedere la verifica della costituzione delle parti.222
Prima dell'inizio del dibattimento, poi, l'art.469 c.p.p. prevede che anche il pubblico ministero possa opporsi al proscioglimento anticipato e che, al contrario, non sia necessario interpellare la persona offesa. Si ritiene, tuttavia, che la norma debba essere integrata con la previsione dell'art. 34 d.lgs. n.274/2000 e che la decisione di non doversi procedere pronunciata in fase predibattimentale comporti la fissazione di un'udienza in camera di consiglio; l'invio dell'avviso di udienza anche all'offeso; la possibilità di emissione unicamente nel caso in cui imputato, pubblico ministero e persona offesa non si oppongano.
Infine, giunti in dibattimento, ha luogo il confronto dialettico tra le parti e l'esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto può essere dichiarata ex officio solo in assenza di opposizione da parte dell'imputato e dell'offeso. Il pubblico ministero, dunque, non è in grado di impedirla, mentre l'imputato può bloccarla e pretendere l'accertamento nel merito dell'accusa, esercitando il proprio diritto ad una formula di proscioglimento più favorevole.223
In definitiva, la pronuncia ex art. 34 d.lgs. n. 274/2000, benché presupponga l'accertamento della responsabilità, al pari dell'analogo istituto che trova applicazione nel rito minorile, rispetto a quest'ultimo presenta uno scarto inspiegabile tra il deficit di garanzie per l'indagato e un contraddittorio ampliato, dopo l'esercizio dell'azione penale.
cit., p. 761.
223 C. CESARI, Deflazione e garanzie nel rito penale davanti al giudice di pace, cit., p. 762.