Seguendo l'orientamento giurisprudenziale e dottrinale maggioritario, che attribuisce alla declaratoria di irrilevanza del fatto nel rito penale minorile la natura giuridica di causa di non punibilità, la pronuncia ex art. 27 d.P.R. n.448/1988 emessa nel dibattimento di primo o di secondo grado assume la forma di sentenza di assoluzione ai sensi dell'art. 530 c.p.p.. Ne consegue che il giudice provvede alla decisione laddove ricorrano i presupposti di cui all'art. 27 d.P.R. n.448/1988 , oppure qualora esista soltanto un principio di prova e
residui il dubbio sull'irrilevanza (art. 530, comma 3 c.p.p.).202
La pronuncia emessa nel corso delle indagini preliminari o in udienza preliminare ha, invece, forma di sentenza di non luogo a procedere. Pertanto, anche in tali ipotesi, a favore della declaratoria di irrilevanza dovrebbero operare sia la sussistenza dei presupposti dell'esiguità (art. 425, comma 1 c.p.p.), sia l'insufficienza o la contraddittorietà degli elementi che li dimostrano (art. 425, comma 3 c.p.p.).
Tuttavia, in dibattimento l'incertezza e l'insufficienza della prova della non punibilità fondano il dubbio che giustifica l'esito proscioglitivo, poiché in tale fase processuale ogni strumento cognitivo è stato esperito, a partire dal contraddittorio nella formazione della prova. In corso di indagine e in udienza preliminare, invece, di fronte a situazioni dubbie il giudice non può non considerare che il procedimento è ancora ad uno stadio iniziale, caratterizzato dalla precarietà del materiale cognitivo disponibile. Dunque, il g.i.p. o il g.u.p. che avessero incertezze sulla sussistenza dei presupposti dell'irrilevanza, perché dimostrati solo parzialmente o in modo contraddittorio, dovrebbero valutare la possibilità di colmare le lacune tramite la prosecuzione del processo. Solo laddove le incertezze risultassero insuperabili, potrebbero dichiarare il non luogo a procedere, equiparando il permanente dubbio alla certezza dell'esito a vantaggio del minore.203
Ovviamente, poi, in fase di indagini l'art.27 d.P.R. n.448/1988 si applica solo se non sussistono le condizioni per l'emissione di un decreto di archiviazione.
Questione controversa è, invece, quella relativa alla possibilità di una pronuncia più favorevole all'imputato, ove il giudice ravvisi la sussistenza delle condizioni per una sentenza ex art. 129 c.p.p..
Benché la natura di causa di non punibilità e il presupposto logico del 202 C. CESARI, Commento all'art. 27, cit., p. 331.
riconoscimento della colpevolezza del minorenne suggeriscano che, nella gerarchia delle formule di proscioglimento, la declaratoria di irrilevanza del fatto occupi una posizione di coda, la Corte costituzionale è pervenuta ad una conclusione di segno opposto. A detta della Consulta, infatti, il g.i.p. che ritenga sussistenti i presupposti per un proscioglimento con pronuncia più favorevole sarebbe tenuto comunque a restituire gli atti al pubblico ministero ex art. 27 d.P.R. n.448/1988 perché si celebri l'udienza preliminare. L'esigenza del recupero del minore dovrebbe, dunque, prevalere sull'interesse ad una formula di maggior favore e non si porrebbe in contrasto con l'art. 27 Cost, posto che l'aspirazione dell'imputato ad una formula diversa può essere soddisfatta nell'udienza in camera di consiglio di cui all'art. 27, comma 2 d.P.R. n.448/1988 . In tale sede il minore potrà, infatti, chiedere al g.i.p. di non accogliere la richiesta di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto.204
In quest'ottica, si dovrebbe ammettere che il giudice possa rigettare l'istanza del pubblico ministero, non solo in mancanza dei presupposti dell'esiguità, ma anche se ritiene sussistenti le premesse per un proscioglimento con formula più favorevole che, comunque, avverrebbe in udienza preliminare.
La decisione della Corte costituzionale desta numerose perplessità. In particolare, poiché la richiesta del pubblico ministero ex art. 27 d.P.R. n.448/1988 è una forma di esercizio dell'azione penale e l'art. 129 c.p.p. è norma generale non espressamente derogata dalla disciplina speciale del rito minorile, non sembrano esservi ragioni per disconoscere l'applicabilità della disposizione «in ogni stato e grado del processo». D'altra parte, l'immediato proscioglimento dell'imputato, non appena se ne ravvisino le condizioni, si rivelerebbe 204 Corte cost., ordinanza n. 103 del 7 aprile 1997, dove si esclude che il g.i.p. possa pronunciare sentenza di proscioglimento con formula più favorevole per l'imputato.
una soluzione più coerente con le esigenze di celerità e di minima offensività che informano il procedimento.
Nonostante la posizione assunta dalla Consulta, la giurisprudenza prevalente ritiene di dover seguire l'ordine gerarchico tra le formule proscioglitive enunciato dagli artt. 529ss. c.p.p.. Di conseguenza, il concorso tra i presupposti dell'irrilevanza e risultanze processuali dalle quali emerge che il fatto non sussiste, l'imputato non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato (art. 530 c.p.p.) è risolto a favore di queste ultime, poiché il proscioglimento nel merito deve essere preferito ad un esito che implichi l'accertamento del fatto e la responsabilità dell'imputato. Quanto, infine, ai rapporti con le altre modalità di definizione tipiche del processo penale minorile, l'obbligo di immediata declaratoria della non imputabilità ex art. 26 d.P.R. n.448/1988 ha la precedenza rispetto alla declaratoria di irrilevanza del fatto, la quale presuppone che l'imputato minorenne sia imputabile e non debba ritenersi immaturo ai sensi dell'art.98 c.p..
L'irrilevanza del fatto deve essere preferita, invece, al perdono giudiziale sia perché quest'ultimo, venendo iscritto nel casellario giudiziale e non potendo essere concesso più di una volta, si è rivelato una misura meno favorevole per l'imputato, sia perché, configurandosi come causa di estinzione del reato, è postposto alle cause di non punibilità nell'ordine degli epiloghi che il giudice deve considerare in sede decisoria (art.531 c.p.p.).205