CAPITOLO III L'ascolto del minore nelle indagini preliminar
3.7. Assenza dell’esperto: quali conseguenze processuali?
La legge n. 172/2012 non fornisce riferimenti attinenti alla sanzione da applicare nel caso in cui l'assunzione delle sommarie informazioni del minorenne da parte del p.m. o della p.g. avvenga senza la presenza dell'esperto, prevedendo, invece, espressamente, la loro inutilizzabilità nel caso in cui ad assumerle sia il difensore. Al proposito, risultava impossibile non chiedersi se, in simili evenienze, ci si sarebbe trovati dinanzi ad un atto viziato o invalido e se questo avrebbe potuto avere delle ripercussioni sulle successive fasi processuali o sull’adozione di provvedimenti immediati che proprio su quelle deposizioni avessero rinvenuto la propria ragione giustificatrice.
In particolare ci si chiedeva se si potesse parlare di inutilizzabilità dell’atto formato in assenza del ricorso all’ausilio tecnico dell’esperto menzionato dalla norma96. La giurisprudenza dominante ha tentato, fin dalla prima occasione, di gettar luce alla questione suddetta, sostenendo che la violazione delle regole da osservarsi nell’esame dei testimoni non è sanzionata dal codice di rito, riferendosi il divieto di utilizzazione della prova ex art. 191 c.p.p. alla prova vietata dalla legge nel suo complesso e non alla regolarità dell’assunzione di quelle consentite e non
96 Tesi sostenuta da taluno in dottrina secondo cui nel caso in cui le dichiarazioni testimoniali del
minorenne vengano assunte in mancanza di audizione protetta, “in assenza di una previsione specifica circa l’utilizzo di tali dichiarazioni, pare corretto richiamare il vizio dell’inutilizzabilità (art.191 c.p.p.) patologica della prova, trattandosi della violazione di un divieto inderogabile di natura istruttoria “. Così P. De Martino, Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote e tutela
dei minori vittime del reato durante le indagini preliminari: brevi considerazioni alla luce della nuova direttiva 2012/29/UE, in www.penalecontemporaneo.it.
62
determinando la violazione delle regole dettate in materia di assunzione della prova la sua nullità, stante il principio di tassatività97.
In tal modo, si presta fede a quell’interpretazione maggiormente restrittiva dell’art. 191 c.p.p., secondo cui il divieto idoneo a provocare l’inutilizzabilità deve essere previsto da una norma processuale e deve consistere in un divieto probatorio, da cui consegua un’acquisizione contra legem.
Anche nel caso in cui l’autorità inquirente proceda personalmente senza avvalersi dell’ausilio dell’esperto non si andrà incontro ad una inutilizzabilità in quanto la prova non sarebbe assunta in violazione dei divieti posti dalla legge, bensì solo con modalità diverse rispetto quelle prescritte.
Tuttavia, non si può disconoscere come, anche a voler escludere una sanzione drastica di questo tipo nell’ipotesi in cui a procedere sia il pubblico ministero o la polizia giudiziaria, rischi comunque di essere minato il principio della parità tra le parti processuali, posto che, una vera e propria sanzione di inutilizzabilità è invece espressamente prevista per la parallela disciplina in tema di investigazioni del difensore98.
Sul punto, non rimane che auspicare che si tratti di una mera svista del legislatore e non di una specifica scelta di voto di fiducia solo verso la parte pubblica a discapito di quella privata, chiaramente non condivisibile99.
97 Si osservi come la differenza tra le due cause di invalidità tracciata dalla giurisprudenza risieda
nel fatto che, mentre l’inutilizzabilità presuppone la presenza di una prova “vietata” per intrinseca illegittimità oggettiva ovvero per effetto del procedimento acquisitivo la cui manifesta illegittimità lo ponga completamente al di fuori del sistema processuale (così Cass., Sez. Un., 27.03.1996, n. 5021, in Cass. pen., 1996, 3268), la nullità è costruita, invece, come sanzione che colpisce le prove allorquando il relativo processo di formazione o acquisizione non sia vietato, ma viziato per violazione delle regole di disciplina. Circa la violazione del divieto di porre domande suggestive al minorenne, v. Cass., Sez. III, 18.01.2012, n. 7373, in CED Cass., 252134, con commento di F. Tribisonna, Poteri del giudice ed estensione del divieto di domande suggestive al minorenne, in Dir. pen. e proc., 2012, 12, 1471-1487.
98 V. art. 391- bis, comma 5-bis, c.p.p., come introdotto dalla legge di ratifica della Convenzione di
Lanzarote, ossia inserito in posizione antecedente rispetto al comma 6 della medesima disposizione normativa, secondo cui “le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni di cui ai commi precedenti non possono essere utilizzate. La violazione di tali disposizioni costituisce illecito disciplinare ed è comunicata dal giudice che procede all’organo titolare del potere disciplinare”.
99 Per ulteriori considerazioni critiche si veda C. Cesari, Il minore informato sui fatti nella legge
n.172/2012, in Riv. It. dir. e proc. pen., 2013, 1, 164 e s., che parla di “un assetto normativo che lascia sconcertati”, in cui “l’intervento dell’esperto appare imposto ringhiosamente alla difesa, ma solo caldamente consigliato al magistrato inquirente e ai suoi coadiutori”.
63
Alcuni autori100 , peraltro, sono del parere che la prova raccolta senza la necessaria presenza dell'esperto non sia inutilizzabile, ma che, nel caso in cui si verifichi tale evenienza, si dovrà procedere alla valutazione della genuinità delle dichiarazioni, con particolare attenzione alla valutazione dell'attendibilità della testimonianza. Sull'argomento è intervenuta, ancora una volta, la Corte Suprema di Cassazione101, che pare aver ridimensionato la portata dell’affiancamento dell’esperto escludendo che l’ausilio dell’esperto di cui all’art. 351 comma 1-ter c.p.p. sia obbligatorio, affermando che si tratta di una mera cautela cui la polizia giudiziaria o il pubblico ministero possono far ricorso, se necessario, per assicurare l’attendibilità del teste. A questo riguardo, la Cassazione rileva, infatti che l’assenza dell’esperto non è sanzionata dal legislatore con la previsione della nullità dell’esame o dell’inutilizzabilità della dichiarazione del teste, non costituendo, l’ausilio dell'esperto una modalità obbligatoria, in quanto essa discende da una scelta discrezionale rimessa agli organi investigativi, in armonia con la necessaria duttilità delle indagini.
Spetta al p.m. e alla p.g., rileva la S.C., decidere congiuntamente se ricorrere all’esperto in funzione di garante della attendibilità dell’esame del minore.
La specifica funzione di garanzia che la Cassazione assegna all’esperto induce a ritenere che gli inquirenti si orienteranno nel senso di avvalersi del supporto dello specialista quando appare prevedibile, avuto riguardo a specifici indicatori (quali l’età del minore, la gravità del fatto e/o il contesto in cui esso è avvenuto, la criticità dei rapporti interpersonali nella comunità dove il minore vive o dove il fatto è avvenuto, la presenza di patologie psichiche) che l’attendibilità dell’esame possa essere in futuro messa in discussione o contestata.
Fuori di questi casi l’assistenza dell’esperto potrà non essere disposta ma è chiaro che una simile scelta chiama inevitabilmente in causa altre questioni e in particolare quella circa l’adeguata preparazione degli investigatori a gestire con competenza il colloquio con il minore: si pone insomma un problema di formazione degli inquirenti.
100 S. Recchione, Le dichiarazioni del minore dopo la ratifica della Convenzione di Lanzarote, cit.,
pag.16; C. Santoriello, La presenza dell’esperto nell’esame testimoniale del minore,cit., pag. 19
64
Sono venuti così meno, con un colpo di spugna, tutti i rilievi di carattere letterale, sistematico e comparatistico sulla base dei quali si cercava di attribuire un senso logico al carattere apparentemente imperativo della nuova previsione di legge. La Cassazione, in via interpretativa, ha giustificato la tesi della discrezionalità in capo a polizia giudiziaria e pubblico ministero, sulla base della semplice considerazione secondo cui la sanzione non è prevista e le Convenzioni internazionali in materia pongono la loro attenzione non tanto sulla presenza dello psicologo, quanto sulla videoregistrazione102.
Tuttavia la violazione delle regole che disciplinano le modalità di assunzione delle dichiarazioni non può essere priva di effetto.
Le previsioni a presidio della formazione della prova dichiarativa (anche nella sua fase embrionale) sono poste (anche) a tutela della genuinità della testimonianza. Ecco perché una assunzione irregolare potrebbe avere effetti sulla genuinità del “prodotto” probatorio destinata a ripercuotersi, inevitabilmente, nel successivo sviluppo della progressione dichiarativa.
Se si ritiene che la presenza dell’esperto sia finalizzata non solo alla tutela del dichiarante, ma anche ad assicurare, attraverso il rispetto di regole condivise di intervista, la genuinità della testimonianza, ne deriva che all’assunzione delle dichiarazioni in assenza dell’esperto deve essere assegnata una valenza “probatoria” (nei limiti in cui tali atti sono destinati ad assumerla) ridotta o attenuata.
Resta, dunque, fermo che, pur in mancanza di un’apposita sanzione processuale per il caso in cui non si proceda mediante la longa manus dell’esperto, gravi ripercussioni rischiano di aversi sulla valutazione delle dichiarazioni rese e, dunque, sull’attendibilità e genuinità del prodotto dichiarativo ottenuto.
Tali dichiarazioni dovranno essere pertanto valutate con maggiore cautela e l’onere motivazionale del giudice ne risulterà (inevitabilmente) aggravato.
102 Cass. pen., sez. IV, 12 marzo 2013, cit., che intende la nomina dell’esperto come mera
65