CAPITOLO III L'ascolto del minore nelle indagini preliminar
3.4. Intervento dell’esperto: scelta obbligatoria o facoltativa?
All’indomani dell’introduzione della legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote, i primi commentatori avevano rilevato come l’utilizzo della locuzione prescelta dal legislatore- vale a dire “si avvale” - sembrasse alludere all’obbligatorietà della previsione81 e non vi fosse, dunque, discrezionalità nella scelta da parte della polizia giudiziaria e del pubblico ministero di “avvalersi” dell’ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile in sede di assunzione di sommarie informazioni testimoniali da parte di un minore coinvolto in un procedimento penale.
La previsione dell'obbligatorietà dell'esperto o del familiare, originariamente era prevista solo per il dibattimento dall'art. 498 comma 4 c.p.p. ma a differenza dell'ipotesi di quest'ultimo, la legge n. 172/2012 prevede che l’intervento dell’esperto sia obbligatorio non in tutti i casi in cui si debba procedere all'ascolto di un minore, ma solo per alcuni delitti in materia sessuale. Questa previsione appare piuttosto importante: non solo si garantisce che il contatto del minore con persone appartenenti al mondo della giustizia avvenga sotto l’egida dell’esperto, ma, per di più, si rende tale meccanismo obbligatorio nella fase, spesso piuttosto lunga, che precede l’avvio del processo82.
Nessuna forma di videoregistrazione è previsto per l’audizione del minore durante la fase delle indagini preliminari, momento delicatissimo e spesso determinante per
81 Così A. M. Capitta, Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote: le modifiche al codice di
procedura penale e alla legge sull’ordinamento penitenziario, in www.penalecontemporaneo.it; R. Bricchetti-L. Pistorelli, Psicologo, valido aiuto nell’attività informativa, in Guida dir., 2012, 43, 104; C. Cesari, il minore “informato sui fatti” nella legge n. 172/2012, in Riv. It. dir. e proc. pen., 2013, 1, 163 e s., che evidenzia la perentorietà dell’indicativo presente utilizzato nel testo della norma.
82 P. De Martino, Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote e tutela dei minori vittime del
reato durante le indagini preliminari: brevi considerazioni alla luce della nuova Direttiva 2012/29/UE, 9 gennaio 2013, consultabile su www.dirittopenalecontemporaneo.it
52
l’esito del processo, ove viene lasciata all’assoluta discrezionalità o sensibilità del singolo pubblico ministero o della polizia giudiziaria la scelta della modalità di documentazione dell’audizione.
Mancanza che è stata soggetta a non poche critiche da parte della dottrina83, poiché si ritiene che, dalla visione della videoregistrazione dell’esame del ragazzo, sia comunque possibile pervenire ad un giudizio circa le modalità, corrette o suggestive, con cui è stato condotto l'esame.
In questo contesto, caratterizzato dall’assenza di garanzie difensive, appare estremamente opportuno che gli operatori del processo siano assistiti da un esperto, secondo il disposto dell’art. 351 comma 1 ter c.p.p., perché la raccolta delle prime rivelazioni è fondamentale e, se non eseguita in modo appropriato, se compiuta con domande suggestive, che presuppongono o contengono la risposta, o con domande che sollecitino il desiderio, tipico dei minori più piccoli, di accontentare l’interlocutore, ovvero con domande aggressive e/o colpevolizzanti, essa può cagionare danni irreparabili e compromettere per sempre l’accertamento dei fatti. La raccolta di tali dichiarazioni richiede insomma competenze specifiche, che consentano di entrare in empatia con il minore e di acquisire informazioni dal teste senza induzioni e senza suggestioni, e con una tecnica di esame che partendo dal generale e ponendo domande sempre più specifiche acquisisca non solo il racconto del fatto, ma anche elementi di contorno, utili a saggiare l’attendibilità del minore. Per questo la previsione dell’ausilio dell’esperto – la legge dice in psicologia “infantile”, ma è chiaro che dovrà più propriamente parlarsi di specialista in psicologia dell’età evolutiva, posto che non tutti i minori sono infanti – appare estremamente opportuna ed è stata accolta con grande favore.
Tuttavia, una delle più gravi criticità della presente disciplina è data dal silenzio normativo circa la qualifica processuale dell’esperto e dalle conseguenze processuali di un'audizione effettuata in sua assenza.
83 C.Cesari, Il minore informato si fatti nella legge n.172/2012, pag. 174; C. Santoriello, La presenza
dell'esperto nell'esame testimoniale del minore: dalla Convenzione Lanzarote alla confusione del legislatore italiano, in Arch. pen., rivista on-line, 2013, n.2, pag. 16-17; S. Recchione, Le dichiarazioni del minore dopo la ratifica della Convenzione Lanzarote, in
www.dirittopenalecontemporaneo.it ; A.M. Capitta, Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote, cit., pag .8, sostiene che a tutela della serenità del minore, la legge avrebbe dovuto anche prevedere l'uso di vetro specchio unidirezionale.
53
Dinnanzi a un tale silenzio, si è proceduto per via interpretativa, e, partendo dal dato lessicale delle disposizioni degli artt. 351 comma 1-ter, 362 comma 1-bis e 391-bis comma 5-bis c.p.p., si afferma semplicemente che, quando occorre assumere sommarie informazioni da persone minori, ci «si avvale dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile»84, nominato dal pubblico ministero o scelto dal difensore, senza precisare a quale titolo tale soggetto debba partecipare, quale debba essere la sua funzione e quale contributo possa e ci si debba aspettare da lui. Alcuni autori, muovendo dal presupposto dell’obbligatorietà tout court dell’intervento dell’esperto, ne hanno evidenziato l’inopportunità con riferimento ai casi in cui l’esame investa i cc.dd. minori adulti, vale a dire giovani adolescenti che non presentano profili di personalità problematici, e hanno rilevato che in tali casi la presenza di un esperto potrebbe apparire inutile, o addirittura dannosa quando per esempio occorre procedere con urgenza all’esame del ragazzo e si incontrino difficoltà nell’immediato rintraccio di uno specialista, in tal modo ritardando un esame urgente.
Su un fronte diametralmente opposto, altri autori hanno criticato il fatto che il legislatore abbia continuato a prevedere come meramente facoltativa la presenza dell’esperto nel giudizio o nell’incidente probatorio come se il giudice fosse attrezzato a fronteggiare un esame delicato come quello del minore, che richiede la capacità dell’autore dell’intervista non soltanto di evitare domande induttive o suggestive ma anche di creare un rapporto empatico con il minore, rapporto fiduciario indispensabile, essendo ormai assodato che il ricordo si struttura grazie alla relazione tra intervistato e intervistatore.
Nonostante la formulazione letterale deponga per l’obbligatorietà, in considerazione dell’indicativo «si avvale», è stata ridotta la portata applicativa dell’art. 362, comma 1-bis, c.p.p., in quanto la Suprema Corte di Cassazione, in una recente pronunzia della IV sezione ha escluso che l’ausilio dell’esperto di cui all’art. 351 comma 1 ter c.p.p., introdotto dalla legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote, sia obbligatorio, affermando che si tratta di una mera cautela cui p.g. o p.m. possono far ricorso, se necessario, per assicurare l’attendibilità del teste.
84 C. Cesari, Il minore informato sui fatti nella legge172/2012, pag.163; N. Pascucci, La
Cassazione ci ripensa: è obbligatorio l'ausilio dell'esperto in psicologi o psichiatria infantile per sentire la “persona informata”minorenne, in Cass. pen., settembre 2014, n.09, pag. 2980-2981
54
Così la presenza dell’esperto, nell’audizione del minore effettuata dal pubblico ministero, è stata ritenuta meramente facoltativa, a causa della mancata sanzione di inutilizzabilità del relativo materiale probatorio85. Tale orientamento è comunque coerente con le fonti comunitarie che ammettono la possibilità da parte dell’autorità giudiziaria di procedere direttamente all’incombente senza la mediazione di un esperto. Ad avviso del Supremo Collegio, insomma, la presenza dell’esperto è piuttosto cautela, rimessa alla valutazione del pubblico ministero, ai fini del giudizio di attendibilità e genuinità della deposizione del minore.
Peraltro, si deve dare conto di come, successivamente a questa pronuncia, la Corte di Cassazione, abbia comunque tenuto a precisare che se è vero che l’inosservanza della previsione di cui all’art.351 comma 1-ter, c.p.p., non comporta la nullità delle dichiarazioni assunte, essa può però assumere rilievo ai fini di una responsabilità disciplinare e può incidere sulla valutazione di attendibilità dei contenuti dischiarativi86.
Non sancendo l’obbligatorietà del ricorso all’ausilio di un esperto, i giudici di Piazza Cavour hanno, dunque, dimostrato di sposare appieno quella logica che appare animare anche la voluntas del legislatore europeo sempre più propenso e diretto a disciplinare un compendio di cautele a favore dei soggetti “deboli” maggiormente attenta alle relative specifiche peculiarità ed ai rispettivi connotati caratteriali.
Peraltro, si è osservato87 come, a seconda dell’età e del ruolo rivestito nel fatto dal giovane dichiarante, si potrebbe rivelare di fondamentale importanza dare la parola anche al minore stesso affinchè possa rendere attiva la sua partecipazione rispetto al vaglio preliminare circa le sue modalità di escussione, garantendone la serenità e consentendogli di esprimere liberamente esigenze e preoccupazioni personali, così come anche suggerito nella Carta di Noto88 e nelle fonti sovranazionali in materia89
85 Cass., sez. IV, 12 aprile 2013, n. 16981, in Cass. pen., 2014, p. 1174 ss.; al riguardo, S. Recchione,
La prova dichiarativa del minore nei processi per abuso sessuale: l’intreccio (non districabile) con la prova scientifica e l’utilizzo come prova decisiva delle dichiarazioni “de relato”, in
www.penalecontemporaneo.it , 8 novembre 2013.
86 Così Cass., Sez. III, 10.12.2013, n. 3651, in CED Cass., 259088.
87 Richiamo a F. Tribisonna, Non è obbligatorio l’ausilio dell’esperto in psicologia infantile
nell’esame del minore, in Dir. pen. e proc., 2014, 1, 73.
88 Si veda art.12, lett. d), Carta di Noto.
89 Protocollo facoltativo alla Convenzione di New York, ratificato dall’Italia con l. 11 marzo 2002,
55
Saper ascoltare un minore nell’ambito di un procedimento penale significa anche saper porre una particolare attenzione verso quelli che sono i suoi desideri, le aspettative, le paure, le emozioni, di modo che la sua partecipazione al processo risulti più genuina e libera da forzature o costrizioni che costituiscono, pur sempre, delle occasioni di “vittimizzazione secondaria”.
I giudici di legittimità, mostrando maggiore sensibilità alle esigenze di tutela del soggetto in formazione, impongono alla polizia giudiziaria e al pubblico ministero di avvalersi dell’ausilio dell’esperto, sebbene la sua assenza comporti una mera irregolarità, rilevante solo ai fini della valutazione di attendibilità del minore.