CAPITOLO III L'ascolto del minore nelle indagini preliminar
3.10. Facoltà di assumere sommarie informazioni ad opera del difensore
All’ufficio difensivo, nelle sue possibili articolazioni111, è riconosciuta la facoltà di conferire, ricevere dichiarazioni scritte o assumere informazioni da qualsiasi persona che sia “in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa”. Sono due le condizioni per realizzare l’atto difensivo: la prima, corrisponde al fatto che il soggetto contattato dal difensore sia “in grado” di riferire; la seconda, corrisponde al fatto che le circostanze riferibili da tale soggetto siano “utili” per le investigazioni. La prima condizione sembrerebbe riferirsi alla valutazione della capacità di ognuno di testimoniare, valutando l’idoneità fisica o mentale del dichiarante (art. 196 comma 2 c.p.p.); la seconda, invece, si riferisce all’esigenza di poter collocare l’atto all’interno di una strategia difensiva ben definita. Il difensore è così chiamato a valutare, non solo l’utilità del contributo
110 S. Recchione, Le dichiarazioni del minore, cit., pag. 9
111 NOBILI, Giusto processo ed indagini difensive: verso una nuova procedura penale? in
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informativo, ma anche la capacità mnestica e l’astratta attendibilità della fonte da compulsare.
La previsione di cui all’art. 391-bis c.p.p., costituisce il corpo centrale delle innovazioni introdotte dalla legge n. 397 del 2000 in tema di investigazioni difensive, articolo questo che deve, essere letto unitamente alle disposizioni dettate dal Codice deontologico forense (vincolante tutti gli iscritti agli albi di avvocatura) e alle Regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive.
In relazione all’ascolto del minore, si ricorda l’art. 56 del suddetto Codice deontologico forense, il quale al comma 3 dispone che “l’avvocato difensore nel procedimento penale, per conferire con persona minore, assumere informazioni dalla stessa o richiederle dichiarazioni scritte, deve invitare formalmente gli esercenti la responsabilità genitoriale, con indicazione della facoltà di intervenire all’atto, fatto salvo l’obbligo della presenza dell’esperto nei casi previsti dalla legge e in ogni caso in cui il minore sia persona offesa dal reato”.
Nel caso di violazione e inosservanza dei doveri e dei divieti di cui ai precedenti commi, conseguirà l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi a un anno, secondo quanto previsto dal successivo comma 4.
Il difensore dovrà convocare il soggetto minorenne, mediante atto scritto, progettando l'incontro in tempi, luoghi e modi tali da ridurne il più possibile l'impatto traumatico e preservare la serenità del teste.
L'art. 391-ter comma 3 c.p.p assegna allo stesso difensore la gestione della documentazione delle informazioni assunte dal minore, dal momento in cui dispone che “le informazioni di cui al comma 2 dell'articolo 391 bis sono documentate dal difensore o da un suo sostituto che possono avvalersi per la materiale redazione del verbale di persone di loro fiducia. Si osservano le disposizioni contenute nel titolo III del libro secondo, in quanto applicabili”.
Le informazioni ricevute e documentate dal difensore andranno verbalizzate secondo le regole in materia di verbalizzazione112 ex art. 238 commi 3 e 4 c.p.p.,
112 Secondo F. Siracusano, Indagini difensive e persona informata di minore età, non bisogna
interpretare letteralmente il rinvio, effettuato dalla norma al Titolo III libroII, poiché potrebbe aprirsi al difensore, la possibilità di scegliere tra una delle forme di documentazione, in base però, a paramenti non sempre agevolmente verificabili, rischiando così di compromettere la
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aprendo la strada ad un regime coerente con le regole di utilizzabilità contenute nell'art. 391-decies c.p.p. 113
Evidente la ratio legis della suddetta previsione, che intende conferire una più ampia tutela ai poteri e doveri del difensore.
La triplice modalità di accesso da parte del difensore o dei suoi collaboratori al contributo conoscitivo della persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell’attività investigativa (art. 391-bis c.p.p.) - data dal colloquio non documentato114, dalla ricezione di dichiarazioni e dall’ assunzione di informazioni - rappresenta, una valida alternativa in termini di forma di documentazione delle dichiarazioni, sulla quale non incidono le caratteristiche della potenziale fonte del sapere investigativo, anche laddove si tratti di un soggetto minore.
Trattasi di tre modalità tutte astrattamente percorribili anche nel caso in cui il difensore115 intenda acquisire, ai fini difensivi ex art. 327-bis c.p.p., il contributo dichiarativo di un soggetto minore d’età.
È necessario sottolineare, che soltanto il colloquio non documentato può essere gestito da soggetti “diversi” dal difensore o dal suo sostituto.
Al consulente tecnico o all’investigatore privato è inibita, infatti, sia la ricezione di dichiarazioni scritte, sia l’esame documentato. Questi sono atti che rientrano nella esclusiva competenza del difensore o del suo sostituto116.
La tripartizione contenuta nell’art. 391 bis c.p.p. è stata da subito interpretata nel senso di non attribuire alle singole modalità un perfetto carattere di alternatività: il
113 L. Suraci, L'audizione delle persone minorenni nell'ambito delle investigazioni difensive, cit.,
pag. 1000
114 A ben vedere, tuttavia, il colloquio non documentato sarebbe ingiustamente indicato quale
una delle tre modalità di accesso al sapere del testimone, posto che, nella pratica, si risolve in una perlustrazione preliminare cui difficilmente l’ufficio della difesa potrebbe rinunciare. Per tali considerazioni, si veda R. Brichetti-E. Randazzo, Le indagini della difesa, Milano, 2001, pag.82 e ss.
115 Soggetto che, in questo caso, non può limitarsi a svolgere funzioni di mera assistenza giuridica.
Al contrario, “in un contesto dove sarebbero ulteriormente esaltati gli aspetti di tutela, è giocoforza richiedergli di avere conoscenze (di tipo psicologico, pedagogico, medico, sociologico, antropologico …) che gli consentano di comprendere fenomeni personali e interpersonali; è necesarrio che aumenti la consapevolezza etica della professione”. In questi termini, S. Nosengo,
La normativa sul minore persona offesa nel processo ordinario e nel processo penale minorile: prospettive di riforma, in Cass. pen., 2006, 1, 231.
116 TRANCHINA G., l’investigazione difensiva, in Diritto processuale penale, sono legittimati a
ricevere dichiarazioni e ad assumere informazioni solo il difensore ed il suo sostituto in quanto essi soltanto, responsabili della strategia difensiva, sono in grado di valutare quali dichiarazioni potranno essere processualmente utili alla posizione del loro assistito” cit. pag. 170.
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“colloquio informale”, non rappresenta altro che una perlustrazione preliminare sul sapere della fonte117.
Per tale modalità di ascolto non è previsto il ricorso a modalità di documentazione, in quanto priva di alcuna efficacia endoprocessuale118, ma rappresenta solo uno strumento irrinunciabile di preventiva verifica della utilità probatoria di una successiva e solo eventuale attività da documentare119.
Si avverte la necessità di evitare colloqui non documentati con i minori, dato che, la letteratura scientifica è unanime nel riconoscere un potenziale effetto distorsivo dei ricordi e suggestivo nell’approccio non regolamentato con questo peculiare tipo di fonte vulnerabile.
Infatti, in assenza di una specifica disciplina posta a tutela di tale attività, niente è in grado di assicurare la mancanza di pericoli di condizionamenti, vessazioni nei confronti del minore e suggestioni, che potrebbero derivare anche da metodologie errate nella conduzione del colloquio.
Per quanto concerne la ricezione di una dichiarazione scritta da parte del difensore, una delle maggiori difficoltà operative nasce dalla circostanza che il giovane dichiarante, in particolar modo nel caso in cui abbia una tenera età, non sempre sia in grado di fornire un contributo di tal fatta. Anche nell’ipotesi in cui ciò si riveli possibile, tale procedura potrebbe comunque rivelarsi inopportuna per una serie di evenienze: basti pensare alla possibile fallacia di un tale strumento, laddove non si può escludere che la dichiarazione venga consegnata al difensore già scritta e, pertanto, formata in sua assenza, con il connesso pericolo di pregresso esercizio di pressioni sul minore ai fini della sua redazione.
Considerazioni diverse investono la disciplina relativa all’assunzione di informazioni da parte dei giovani dichiaranti, dal momento in cui si deve dare atto di come la normativa in esame, sin dal 2000 e per ben dodici anni, non abbia dettato alcunchè al proposito120; con l’inevitabile conseguenza che non vi era alcuna
117 TRIGGIANI N., Le investigazioni difensive, Giuffrè, 2002, pag. 227.
118 È evidente che, pur non sussistendo un obbligo di documentazione ai sensi dell’art. 391 ter c.p.p.,
il difensore ed i suoi ausiliari possono comunque fare delle annotazioni che, in ogni caso, non assumono valore processuale. VENTURA, Le indagini difensive, pag. 63.
119 BRICHETTI-RANDAZZO, Le indagini della difesa, ricordano che l’attività d’investigazione
difensiva è finalizzata ad acquisire elementi probatori “a favore”, Giuffrè, 2001, cit. pag.82.
120 Infatti, se cautele particolari sono dettate nell’art.391-bis c.p.p. nel caso in cui si abbia a che
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preclusione per i difensori o per i propri ausiliari di procedere all’ascolto del minore nell’ambito di tale attività investigativa, pur in mancanza di un’adeguata e idonea preparazione professionale121.
Evidente è la pericolosità che caratterizzava la possibile iniziativa del difensore della persona sottoposta alle indagini preliminari che intendeva ascoltare direttamente il minore senza incontrare alcun ostacolo formale a tale libero esercizio dell’attività difensiva.
La presa di coscienza di questo grave pericolo ha consentito di colmare (almeno parzialmente) questa lacuna.
La legge n. 172/2012, infatti, ha aggiunto il comma 5-bis alla disposizione dell’art. 391-bis prevedendo che il minorenne informato sui fatti riconducibili ai reati di cui l'art. 351 comma 1-ter c.p.p. dovrà essere assistito dal difensore e in questo caso l’esperto non sarà nominato dal pubblico ministero, ma dallo stesso difensore, dal momento che la norma in esame dispone che “nei procedimenti per i delitti di cui all'articolo 351, comma 1-ter, il difensore, quando assume informazioni da persone minori, si avvale dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile” . La norma, diversamente dagli artt. 351 comma 1-ter e 362 comma 1-bis c.p.p, prevede espressamente l'inutilizzabilità delle sommarie informazioni se raccolte senza la presenza dell'esperto.
L'esperto assumerà la qualifica di consulente tecnico della difesa e dovrà essere necessariamente diverso da quello nominato dal pubblico ministero.
È noto che sull'indagine del difensore, contrariamente da quella pubblica, non vige un dovere di completezza e di obiettività, dal momento che è volta ad acquisire elementi di prova pro reo.
Contrariamente a quanto si è osservato valere per le investigazioni condotte dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria - per le quali, come abbiamo visto, la Corte di cassazione ha chiarito la natura facoltativa dell’intervento dell’esperto e la
connesso o per un reato collegato, così come previsto al comma 5, ovvero con un soggetto detenuto, così come disciplinato al comma 7, nessuna previsione normativa era invece adottata con riferimento all’eventualità che il soggetto dichiarante fosse un bambino o comunque una persona minore d’età.
121 Così osserva G. Di Giorgio, Relazione al Convegno Prova dichiarativa: meccanismi di ricordo,
tecniche di escussione e criteri di valutazione, tenutosi a Roma il 20 settembre 2011, in
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mancanza di una sanzione di inutilizzabilità in caso di mancato rispetto- nell’ipotesi di violazione del contenuto del precetto in esame le conseguenze sarebbero diverse. Diventerebbe operativa la previsione di cui all’art. 391-bis, comma 6, c.p.p., secondo cui “le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni di cui ai commi precedenti non possono essere utilizzate. La violazione di tali disposizioni costituisce illecito disciplinare ed è comunicata dal giudice che procede all’organo titolare del potere disciplinare”.
Il riferimento ai commi precedenti sembra non lasciare adito a dubbi sul fatto che sia ricompreso nella sanzione dell’inutilizzabilità anche il caso in cui il difensore assuma informazioni dal minore senza avvalersi dell’ausilio dell’esperto così allo scopo formato.
3.11. Informazioni e avvisi rivolti al minore
A prescindere dal tipo di cammino intrapreso dal difensore (colloquio non documentato, ricezione di dichiarazione, assunzione di informazioni), questo dovrà essere preceduto da un elenco di informazioni ed avvertimenti, la cui omissione comporta, l’inutilizzabilità delle risultanze dell’atto investigativo.
Norma di riferimento è rappresentata dall’art. 391-bis, il cui comma 3 afferma che “In ogni caso, il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici avvertono le persone indicate nel comma 1:
a) della propria qualità e dello scopo del colloquio;
b) se intendono semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e la forma di documentazione; c) dell'obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato;
d) della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione;
e) del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e le risposte date;