Oltre Lanzarote: Le novità introdotte dalla legge n 172 del 2012

Aspetto saliente del nostro ordinamento è stato, per molto tempo, l’assoluta mancanza di previsioni specializzanti, che si riferissero all’assunzione delle dichiarazioni di un minore nella fase dell'indagine preliminare; viceversa, forme di tutela nei confronti di tali soggetti erano previste, con l'assunzione anticipata delle dichiarazioni in incidente probatorio e nel dibattimento.

La carenza di modalità particolari di espletamento dell'atto a tutela della personalità del minore in fase di indagini preliminari, implicava, di conseguenza, che l'assunzione della deposizione venisse svolta a discrezione dell'autorità inquirente, la quale istituzionalmente non riveste il ruolo di terzo garante imparziale ed opera in un regime di tendenziale libertà di forme; oltretutto i luoghi presso cui avveniva

67 _{G. Giostra, La testimonianza del minore: tutela del dichiarante e tutela della verità, in Riv. it. Dir.} proc. pen., 2005, pag. 1022.

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l'audizione, (i locali della polizia o gli uffici della procura) non erano assolutamente idonei a garantire la serenità del minorenne, provocando ulteriori effetti destabilizzanti sulla sua persona.

Nella prassi giudiziaria, dinanzi questo inspiegabile silenzio normativo, emerse progressivamente l'esigenza di estendere, in via interpretativa, le previsioni dedicate all'esame dibattimentale del minore a tutte quelle ipotesi in cui il minore venisse ascoltato dal pubblico ministero o dalla polizia giudiziaria, ritenendo la disposizione dell'art. 498 comma 4 c.p.p. finalizzata alla tutela di interessi di carattere generale, quali: la tutela della particolare sensibilità del minore, la serenità del teste e, inoltre, la sua attendibilità, come si evince dalla possibilità di avvalersi dell'ausilio di un familiare o di un esperto in psicologia infantile per evitare la suggestionabilità del minorenne69.

Questo primo orientamento fu avvalorato dalla Cassazione70 la quale ritenne che le stesse formalità, circa la presenza del genitore all'esame del minore, regolate fino a quel momento solo per la fase dibattimentale, potessero essere adottate anche nelle altre fasi processuali e che non ci fosse alcun motivo per limitare la presenza del genitore al solo dibattimento.

Il processo di rafforzamento della tutela (prima in sede sostanziale e successivamente, per effetto di un naturale e consequenziale adeguamento, anche in ambito processuale) ha compiuto un ulteriore passo in avanti con l’entrata in vigore della legge 23 ottobre 2012, n. 172, con la quale lo stato italiano ha ratificato – ben sette anni dopo - e dato esecuzione alla Convenzione del Consiglio d’ Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, adottata a Lanzarote il 25 ottobre 200771.

L’intervento novellistico operato con la legge 1° ottobre 2012, n. 172 costituisce un traguardo diretto non solo a migliorare il contrasto al crimine ma anche ad accrescere le garanzie delle vittime e/o dei testimoni minorenni.

Nonostante la Convenzione di Lanzarote mirasse a salvaguardare il minore rispetto a condotte criminose incidenti in specie sulla libertà sessuale, la legge n. 172/2012,

69 _{L. Scomparin, La tutela del testimone nel processo penale, cit., pag. 293-298.} 70 _{Cass. pen., Sez. II, 1 giugno 1995, Imbesi, in Dir. pen. proc.,1995, pag.1144;}

Cass. pen., Sez. I, 21 febbraio 1997, Mirino, n. 2690, in Cass. pen., 1998, pag. 2419.

71 _{V. Mazzotta, La Convenzione di Lanzarote e la legge di ratifica 172/2012: fedeltà del legislatore} italiano agli scopi della convenzione? In Studium Iuris, I, pag. 672.

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quasi per una sorta di affinità per materia, non si è limitata alla sola ratifica ed esecuzione alla Convenzione, ma è intervenuta a colmare il vuoto normativo esistente nella fase delle indagini preliminari, dettando norme di adeguamento dell’ordinamento interno e introducendo altresì modifiche sostanziali, processuali e penitenziarie nel nostro codice penale, pur sempre finalizzate alla tutela dei bambini.

Ma in questa sede, ciò che si intende evidenziare sono le novità di tipo processuale adottate in attuazione dell’art. 35 della stessa Convenzione, che riguardano l'audizione del minore che debba riferire come persona informata sui fatti nel processo penale (vittima o testimone)72.

In termini apparentemente obbligatori, in attuazione dell’art. 35 lett.c) della Convenzione di Lanzarote, la legge di ratifica anticipa alla fase delle indagini preliminari il supporto dell’esperto, prevedendo all’art. 351 comma 1 ter c.p.p. che durante le indagini preliminari l’autorità che procede all’esame del minore, sia che si tratti di Polizia Giudiziaria ovvero del Pubblico Ministero, si avvale dell’ausilio di un esperto in psicologia o psichiatria infantile, nominato in entrambi i casi dal p.m.

A tale proposito si è parlato di un nuovo istituto, definito nei termini di “assunzione assistita” di informazioni da perone minori73_.

La ratio dell’anticipazione dell’intervento dell’esperto alla fase delle indagini, poggia sulla constatazione che la prima audizione del minore rappresenta un atto particolarmente rilevante, vuoi perché segna il primo contatto tra il dichiarante e l’autorità, vuoi perché le modalità di audizione sono in grado di incidere sulla genuinità del prodotto probatorio.

Scopo della novella è stato, pertanto, quello di attutire l’impatto con la giurisdizione ed evitare o quantomeno contenere la vittimizzazione secondaria mediante la predisposizione di una accoglienza “specializzata” al dichiarante minore.

72 _{«Nei reati di violenza sessuale, la dichiarazione testimoniale della parte offesa è, se non sempre}

in un’altissima percentuale dei casi, decisiva, per la tipologia della condotta criminosa, sia sotto il profilo della sua consumazione che generalmente non avviene in presenza di terzi, sia sotto il profilo dell’esistenza o meno del consenso all’atto sessuale»: Cass., sez III, 5 giugno 2013, n. 32798.

73 _{A. M. Capitta, Legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote: le modifiche al codice di} procedura penale e alla legge sull’ordinamento penitenziario, cit., pag.6 e ss. V. anche S.

Recchione, Le dichiarazioni del minore dopo la ratifica della Convenzione di Lanzarote, cit., pag.3 e ss.

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Nonostante, il nostro sistema elida la validità probatoria delle dichiarazioni rese in fase di indagine, la ricezione pre-dibattimentale delle dichiarazioni rimane pur sempre un’azione processuale di estrema importanza.Non si dimentichi, infatti, che la prima dichiarazione è fondamentale non solo in termini di valutazione circa l’attendibilità della progressione dichiarativa ma anche per vagliare la credibilità dell’eventuale contenuto accusatorio.

Tali ragioni sono alla base dell’introduzione da parte dell’art. 5 della L. 172/2012, di una più completa forma di assistenza psicologica del minore anche nella fase pre- dibattimentale. In altri termini, in tutti i colloqui in cui il minore è chiamato a rendere dichiarazioni, quest’ultimo deve poter contare su un adeguato sostegno psicologico74.

Per realizzare un obiettivo di tal genere, l’art.5, comma 1, lett. c) prevede un nuovo comma 1-ter nell’art.351 c.p.p., con il quale si sancisce che “ nei procedimenti per i delitti previsti dagli articoli 600, 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 quater 1, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, 609 undecies del codice penale, la polizia giudiziaria, quando deve assumere sommarie informazioni da persone minori, si avvale dell'ausilio di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile, nominato dal pubblico ministero”75. Ma anche su quest’ultimo sembra ora gravare il medesimo obbligo, per il cui adempimento dovrà egli stesso provvedere nominando l’esperto. A sancirlo è ancora l’art. 5, comma 1,

74 _{La natura obbligatoria di questa particolare forma di assistenza è stata peraltro negata da una}

recente sentenza della Cassazione, Cass. 12 aprile 2013, in Dir. Pen. Proc., 2014, pag. 65 ss., con commento di F. Tribisonna, Non è obbligatorio l’ausilio dell’esperto in psicologia infantile

nell’esame del minore, che ha ritenuto che l’esame testimoniale del minore, vittima di abusi sessuali,

“non richiede obbligatoriamente l’assistenza di un esperto di psicologia infantile, non essendo quest’ultima imposta dalla legge, né prevista, per il caso di inosservanza, a pena di inutilizzabilità. La presenza dell’esperto è piuttosto cautela, rimessa alla valutazione del pubblico ministero, ai fini del giudizio di attendibilità e genuinità della deposizione del minore”. Per un’attenta critica a tale decisione, v. C. Gabrielli, La partecipazione dell’esperto all’audizione del minore come cautela

facoltativa: una discutibile lettura di una disciplina ancora inadeguata, in Riv. It. dir. Proc. pen.,

2014, pag.379 e ss. V. anche F. Tribisonna, Non è obbligatorio l’ausilio dell’esperto in psicologia

infantile nell’esame del minore, cit. pag. 72 ss., secondo la quale, tuttavia, “nonostante la sensazione

di trovarsi un po' spiazzati di fronte ad una simile posizione assunta dalla Corte, tale impostazione non può essere tacciata in termini assoluti come erronea…”. Ritiene che le disposizioni che “parrebbero imporre la presenza dello psicologo o dello psichiatra” debbano ritenersi avere “natura di mera raccomandazione” C. Santoriello, La presenza dell’esperto nell’esame testimoniale del

minore: dalla Convenzione di Lanzarote alla confusione del legislatore italiano, in Arch. Pen., 2013,

pag.19.

75 _{Questo comma è stato aggiunto dall’art. 5, comma 1, lett. c), della l. 1° ottobre 2012, n. 172 e,}

successivamente, modificato dall’art. 2, comma 1, lett. b-ter), del D.L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito dalla l. 15 ottobre 2013, n. 119.

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lett. d), che a tal fine aggiunge il comma 1 bis nell’art.362 c.p.p., secondo il quale “nei procedimenti per i delitti di cui all'articolo 351, comma 1-ter, il pubblico ministero, quando deve assumere informazioni da persone minori, si avvale dell'ausilio di un esperto di psicologia o psichiatria infantile”.

I procedimenti in cui p.g. e p.m. si avvalgono dell’ausilio dell’esperto nell’audizione del minore sono quelli relativi ai delitti di sfruttamento sessuale di minori (artt. 600 bis, ter e quater), riduzione in schiavitù e tratta di persone (artt. 600, 601 e 602 c.p.), quelli di violenza sessuale (609 bis, quater, quinquies e octies), adescamento di minorenni (609 undecies) mentre erano esclusi dal catalogo i maltrattamenti in famiglia (art.572 c.p.) e lo stalking (art. 612-bis c.p.), assai inopportunamente posto che trattasi di fattispecie queste non specificatamente riguardanti minorenni, ma nel cui ambito potrebbe presentarsi l'utilità di sentire delle persone minori come teste o p.o. nel corso delle indagini preliminari.

Peraltro, si deve dare atto di come, successivamente a tale intervento, il legislatore interno abbia avvertito la necessità di tornare su quelle previsioni, dapprima76, per ampliare il catalogo di reati in presenza dei quali poter procedere con l’ausilio di un esperto e, poi77, per estendere la disciplina prima riservata solo ai minorenni coinvolti in procedimenti per reati di natura sessuale o intrafamiliare anche a tutte le persone offese (maggiorenni o minorenni) che versino in “condizione di particolare vulnerabilità”.

Tale estensione, pur costituendo nella logica del legislatore una disciplina di favore per tutti i soggetti lesi dal reato che, a cagione di una serie di fattori, presentino specifici connotati di vulnerabilità, di fatto rappresenta un significativo passo avanti anche verso la tutela delle specifiche problematiche attinenti all’età minorile. Pertanto, l’anticipazione dell’intervento dell’esperto alla fase delle indagini appare estremamente opportuna in quanto la raccolta delle prime dichiarazioni del minore, quelle rese in occasione del primo contatto con il procedimento penale, è

76 _{Art. 2, comma 1, lett. b-ter), d.l. 14.08.2013, n.93, recante “Disposizioni urgenti in materia di}

sicurezza e per il contrasto della violenza di genere, nonché in tema di protezione civile e di commissariamento delle province”, convertito, con modificazioni, dalla l. 15.10.2013, n. 119, in Gazz. Uff., 15.10.2013, n.242, in vigore dal 16.10.2013.

77 _{Art.1, comma 1, lett. f) e g), d.lgs 15.12.2015, n. 212, recante “Attuazione della direttiva}

2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI, in Gazz. Uff., 5.01.2016, n.3, in vigore dal 20.01.2016.

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delicatissima e, se non gestita in modo adeguato, può compromettere definitivamente la valenza probatoria delle dichiarazioni che il minore renderà quando verrà sentito nelle fasi processuali successive e l’esito dell’intero processo. È questo il tessuto normativo sul quale è intervenuta la legge di ratifica della Convenzione di Lanzarote, che da un lato ha allargato ai reati di nuova istituzione l’ambito dell’audizione del minore in incidente probatorio; d’altro lato ha disposto, in attuazione della lett.c) dell’art.35 della Convenzione, la c.d. assunzione assistita di informazioni delle persone minori di età.

Con queste disposizioni si colma, infatti, una lacuna di protezione del minore che deve essere sentito come persona informata dei fatti in relazione a gravi delitti, di cui può quindi essere anche la vittima.

Viene così a delinearsi un pervasivo diritto all’assistenza da parte di esperti a favore del soggetto minore di età che debba essere sentito in relazione a determinate tipologie di illeciti penali, assistenza che risponde in pari tempo all’esigenza di assicurare un contributo dichiarativo genuino e credibile.

Proprio l’ art. 35 della Convenzione di Lanzarote enunciava il chiaro intento di promuovere una disciplina di tal genere, nel momento in cui impegnava gli Stati ad adottare le misure legislative o di altra natura necessarie affinchè: a) le audizioni del minore abbiano luogo senza ritardi ingiustificati, dopo la segnalazione dei fatti alle autorità competenti; b) le audizioni del minore si svolgano, ove necessario, in locali concepiti o adattati a tal fine; c) le audizioni del minore siano condotte da professionisti formati a tal fine ; d) il minore sia sentito, ove possibile e necessario, sempre dalle stesse persone; e) il numero di audizioni sia limitato al minimo e allo stretto necessario per lo svolgimento del procedimento penale; f) il minore possa essere accompagnato dal suo rappresentante legale o, ove necessario, da un adulto di sua scelta, salvo decisione contraria e motivata presa nei confronti di tale persona. Ancora, al secondo comma, l’art.35 della Convenzione prevede che i colloqui con la vittima o bambino testimone dei fatti, siano oggetto di registrazioni audiovisive, e tali registrazioni possano essere accettate come prova nel corso del procedimento penale.

Sulla base di un’interpretazione teleologica della legge n. 172/2012, che ha introdotto nelle disposizioni in esame la presenza dell’esperto, il nostro legislatore,

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non avendo dato effettiva attuazione a gran parte delle misure contemplate dalla Convenzione de qua – prima tra tutte la videoregistrazione, prevista dall’art. 35 par. 2 – si è quasi esclusivamente concentrato sull’obbligo di avvalersi, durante le indagini, di personale dotato di specifica formazione78.

Peraltro, la situazione non è sostanzialmente mutata neppure in seguito alla novella del 2015, poiché il neointrodotto art. 134 comma 4 c.p.p, secondo periodo, non obbliga, bensì semplicemente facoltizza la riproduzione audiovisiva in caso di dichiarazioni dell’offeso particolarmente vulnerabile79_.

Ad oggi, purtroppo, non in tutti i casi di ascolto del minore, tale regola può dirsi vigente ed obbligatoria: essa è sancita come modalità obbligatoria solo per l’audizione del minore vittima di “reati sessuali” in incidente probatorio (art. 398 comma 5-bis c.p.p.), mentre rimane una modalità facoltativa per l’audizione dibattimentale (art. 498 comma 4-bis c.p.p.).

Evidente come l’intervento normativo del 2012, ha avuto il merito di introdurre particolari forme di protezione nel caso in cui il minore informato sia anche vittima del reato, apportando altresì modifiche all’art. 609-decies c.p.: “Nei casi previsti dal primo comma l'assistenza affettiva e psicologica della persona offesa minorenne è assicurata, in ogni stato e grado di procedimento, dalla presenza dei genitori o di altre persone idonee indicate dal minorenne, nonché di gruppi, fondazioni, associazioni od organizzazioni non governative di comprovata esperienza nel settore dell'assistenza e del supporto alle vittime dei reati di cui al primo comma e iscritti in apposito elenco dei soggetti legittimati a tale scopo, con il consenso del minorenne, e ammessi dall'autorità giudiziaria che procede”80.

È stato suggellato il diritto della persona minorenne di essere assistita e tutelata per tutta la durata del procedimento giudiziario. È inoltre centrale la considerazione verso il diritto di bambini e adolescenti coinvolti – in qualità di vittime, testimoni o

78 _{Oltre a tale intervento, la legge n. 172/2012 ha altresì operato qualche aggiunta nell’art. 609} decies c.p., le cui previsioni, peraltro, sono anch’esse sorprendentemente prive di sanzione.

79 _{Infatti, ai sensi di tale norma, «la riproduzione audiovisiva delle dichiarazioni della persona offesa}

in condizione di particolare vulnerabilità è in ogni caso consentita, anche al di fuori delle ipotesi di assoluta indispensabilità» di cui alla prima parte del medesimo comma. Sul punto, si veda FERRANTI, Strumenti di tutela processuale per la vittima del reato. Sguardo di insieme sulle

recenti innovazioni alla luce dell’attuazione della direttiva 2012/29/UE, in Dir. pen. cont. 80 _{Il presente comma è stato modificato dall'art. 4, della l. 1 ottobre 2012, n. 172.}

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autori – nei procedimenti penali di essere informati affinché possano formarsi un’opinione che dovrà essere tenuta in considerazione.