Adesso andiamo ad analizzare un’altra importante disposizione ritenuta essenziale per le organizzazioni e gli enti che intraprendono un’attività con finalità prettamente sociali. L’articolo 3 del Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n. 112, rubricato “ Assenza
dello scopo di lucro “, prevede come obbligo per l’impresa sociale quello di destinare
gli utili e gli avanzi di gestione per l’esercizio dell’attività di impresa, o altrimenti ad incremento del patrimonio dell’ente o dell’organizzazione. Una novità che possiamo notare in questa nuova disposizione, consiste nell’eccezione prevista al primo comma, che rimanda al comma 3 del medesimo articolo, e all’articolo 16, i quali saranno oggetto di analisi nella successiva trattazione. Come nella legislazione precedente, anche all’interno di questo articolo si prevede il divieto di distribuzione diretta e indiretta, “ di utili e avanzi di gestione, fondi e riserve comunque denominati, a
fondatori, soci o associati , lavoratori e collaboratori, amministratori ed altri componenti degli organi sociali”. A differenza di quanto previsto in passato, abbiamo
una nuova fattispecie che si va ad aggiungere alle precedenti, che riguarda la distribuzione diretta o indiretta che si potrebbe manifestare in una causa di recesso o nelle altre fattispecie di scioglimento del rapporto sociale. E’ inoltre prevista, sempre come novità rispetto al vecchio decreto legislativo, la possibilità per le imprese sociali che scelgono di dotarsi di una tra le diverse forme giuridiche descritte all’interno del Libro V del Codice Civile, di poter rimborsare al socio il capitale investito nell’impresa, il quale può risultare rivalutato o aumentato secondo quanto previsto dal comma 3 del medesimo articolo. Dopo una breve descrizione delle fattispecie che possono ricondurre ad una distribuzione indiretta o diretta degli utili o degli avanzi di gestione, l’articolo prosegue con un’elencazione delle ulteriori fattispecie, che possono
160 essere considerate “ in ogni caso “ distribuzione indiretta degli utili; una locuzione già utilizzata nel Decreto Legislativo n. 460 del 1997, il quale ha subìto delle modifiche con l’introduzione del nuovo Decreto che disciplina il Codice del Terzo Settore. Nel nuovo elenco predisposto dal legislatore, ritroviamo una descrizione più precisa delle singole fattispecie già previste nel vecchio decreto. In questo caso infatti, non solo abbiamo l’ampliamento dei soggetti a cui riferire la distribuzione indiretta degli utili, i quali non sono più rappresentati dai soli amministratori, ma anche dai sindaci e da coloro che ricoprono delle cariche sociali, bensì si prevede un nuovo criterio per imputare a questa fattispecie la circostanza del divieto previsto dall’articolo 3. Infatti, tutti i compensi corrisposti ai soggetti di cui sopra portano al verificarsi di una situazione di distribuzione indiretta degli utili, quando questi non risultino proporzionali “ all’attività svolta, alle responsabilità assunte e alle specifiche
competenze72”, oppure, quando i corrispettivi siano superiori rispetto a quanto previsto
nelle organizzazioni o enti che si trovano a parità di condizioni. Una differenza riscontrabile con quanto previsto nel Decreto Legislativo n.155 del 2006 è data dalla mancanza di un limite ad un aumento dei compensi corrisposti, nel caso in cui particolari esigenze o professionalità siano richieste ai soggetti di cui sopra. Per quanto invece riguarda la corresponsione eseguita nei confronti di soggetti lavoratori autonomi o subordinati, il legislatore ha previsto, rispetto a quanto adottato nella precedente legislazione, un limite a quanto corrisposto nella misura del quaranta per cento, rispetto a quanto invece sarebbe dovuto spettare rispettando i dettami previsti nei contratti collettivi. Anche nella lettera b), come in passato, il legislatore prevede un’eccezione a seconda che la maggior corresponsione non derivi da esigenze e professionalità richieste, che nel nostro caso devono essere strettamente legate allo svolgimento delle attività di interesse generale di cui all’articolo 2, comma 1, lettera b), g) o h). Mentre per quanto riguarda la remunerazione degli strumenti finanziari diversi dalle azioni o quote73, è stata prevista una modifica rispetto a quanto disposto nella legislazione precedente. Il tasso di remunerazione non corrisponde più al tasso di
72 Art 3 comma 2 lettera a) Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n. 112. 73 Art 3 comma 2 lettera c) Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n. 112.
161 riferimento maggiorato del 5 per cento, bensì, nella nuova legislazione, si prende come riferimento l’interesse di remunerazione dei buoni postali fruttiferi, al quale si va ad aggiungere un ulteriore aumento di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato74, a cui si aggiunge ulteriormente una maggiorazione di altri due punti percentuali. L’aumento della remunerazione degli strumenti finanziari non assimilabili alle quote o alle azioni, può essere dipeso dalla volontà di favorire il finanziamento verso queste nuove forme di imprenditoria sociale, che necessitano di ingenti investimenti per il proprio sviluppo a causa di una scarsa capitalizzazione che in passato ha caratterizzato le imprese sociali. Questa nuova misura rappresenta un’apertura tesa a favorire lo sviluppo delle imprese sociali prevedendo una certa flessibilità con riferimento al divieto di cui all’articolo 3. Un’altra novità che ritroviamo all’interno dell’articolo 3, riguarda una serie di disposizioni disciplinate all’interno del Decreto Legislativo n. 460 del 1997 all’articolo 10 comma 6. Diventano infatti possibili fattispecie di distribuzione indiretta degli utili o degli avanzi di gestione, “ l’acquisto di beni o servizi per corrispettivi che, senza valide ragioni
economiche, siano superiori al valore normale “75, “ le cessioni di beni e le
prestazioni di servizi, a condizioni più favorevoli di quelle di mercato, a soci, associati o partecipanti, ai fondatori, ai componenti gli organi amministrativi e di controllo, a coloro che a qualsiasi titolo operino per l’organizzazione o ne facciano parte, ai soggetti che effettuano erogazioni liberali a favore dell’organizzazione, ai loro parenti entro il terzo grado ed ai loro affini entro il secondo grado, nonché alle società da questi direttamente o indirettamente controllate o collegate, esclusivamente in ragione della loro qualità, salvo che tali cessioni o prestazioni non costituiscano l’oggetto
dell’attività di interesse generale di cui all’articolo 2 “76 , “ la corresponsione a
soggetti diversi dalle banche e dagli intermediari finanziari autorizzati, di interessi passivi, in dipendenza di prestiti di ogni specie, superiori di quattro punti al tasso annuo di riferimento. Il predetto limite può essere aggiornato con decreto del Ministro
74Art 3 comma 3 lettera a) Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n. 112 75Art 3 comma 2 lettera d) Decreto Legislativo 3 Luglio n.112 76 Art 3 comma 2 lettera e) Decreto Legislativo 3 Luglio n.112
162
del Lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell’economia e delle
finanze. “77
In queste disposizioni, il legislatore ha previsto ulteriori criteri per l’individuazione delle fattispecie di distribuzione indiretta degli utili. Il confronto con il valore normale, per la cui definizione si rimanda a quanto previsto all’articolo 9 comma 3 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi, diventa un importante riferimento per la valutazione delle operazioni di investimento effettuate dall’impresa sociale. Un corrispettivo superiore al valore normale senza un’adeguata giustificazione economica a supporto, rappresenta un indicatore di una possibile fattispecie di distribuzione indiretta degli utili o degli avanzi di gestione. Anche dal punto di vista della gestione dell’attività di impresa, il legislatore ha previsto una possibile situazione di distribuzione indiretta quando la vendita avviene a condizioni economiche più vantaggiose rispetto a quanto invece previsto dal mercato.
La novità più importante, ed anche la più richiesta da parte dei soggetti desiderosi di intraprendere un’attività di impresa nel mondo del sociale, la possiamo trovare descritta nell’articolo 3 comma 3 del Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n.112. Attraverso questa disposizione, per la prima volta, si cerca di prevedere la possibilità, anche per questa nuova tipologia di impresa, di poter distribuire gli utili ai propri soci in misura limitata. In questo modo, il legislatore ha cercato di unire il fine previsto dall’articolo 3, il quale consiste nell’assenza dello scopo di lucro, con la destinazione di una percentuale limitata degli utili ai membri dell’impresa. Si afferma come una previsione di tal specie sia stata adottata al fine di promuovere possibili investimenti a favore dell’impresa sociale, i quali avrebbero contribuito alla dotazione di capitale per lo svolgimento dell’attività. La disposizione presenta dei tratti di similitudine con quanto previsto per le società cooperative78, anche se non possiamo affermare che quanto disciplinato per quest’ultime possa ritenersi identico rispetto alla normativa prevista per le imprese sociali. Dopo questa breve descrizione delle ragioni che hanno
77Art 3 comma 2 lettera f) Decreto Legislativo 3 Luglio n.112 78I focus del Sole 24 ore, Mercoledì 12 Luglio 2017 n. 21, pagina 14
163 portato all’introduzione di una disciplina diretta a regolare la distribuzione degli utili tra i soci, passiamo ad una esposizione più coincisa di quanto previsto all’interno dell’articolo 3 comma 3. La possibilità di destinare gli utili e gli avanzi di gestione prodotti dall’impresa in una misura non superiore al 50%, ai quali dovranno essere dedotte le eventuali perdite realizzate negli anni precedenti, deriva dal rispetto delle condizioni descritte alle lettere a) e b) del comma 3. Come prima cosa, le imprese sociali devono rispettare un requisito soggettivo previsto nella lettera a), ovvero devono scegliere una forma giuridica disciplinata nel Libro V del Codice Civile. Dopodiché è possibile destinare parte degli utili o degli avanzi all’aumento gratuito del capitale sociale, il quale dovrà essere versato e sottoscritto dai soci, nel rispetto del limite della variazione dell’indice Istat con riferimento al “ periodo corrispondente a
quello dell’esercizio sociale in cui gli utili e gli avanzi di gestione sono stati prodotti
“.79 Ma la novità più importante che ritroviamo nella parte conclusiva della lettera a)
comma 3, consiste nella possibilità di distribuire gli utili ai soci sotto forma di dividendi, oppure attraverso l’aumento gratuito del capitale sociale o l’emissione di strumenti finanziari. È stato comunque previsto un limite alla distribuzione degli utili e degli avanzi di gestione, “ in misura non superiore all’interesse massimo dei buoni
postali fruttiferi, aumentato di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato.”
Se la lettera a) del comma 3 prevede una distribuzione degli utili e degli avanzi di gestione nei confronti dei soli soci, nella lettera b) ritroviamo invece la possibilità riconosciuta alle imprese sociali, sempre nel rispetto dell’assunzione delle forme giuridiche di cui al Libro V del Codice Civile, di destinare gli utili e gli avanzi di gestione attraverso la forma dell’erogazione liberale. Quest’ultima dovrà essere destinata in modo esclusivo agli Enti disciplinati all’interno del Codice del Terzo Settore, escludendo dall’erogazione le imprese sociali, i quali non siano legati da alcun
164 tipo di rapporto giuridico con l’impresa sociale e che abbiano ad oggetto l’esercizio di un’attività “ finalizzata alla promozione di specifici progetti di utilità sociale “.80
Un’altra importante novità introdotta dal nuovo Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n.112, riguarda la riforma del precedente articolo 4 del Decreto Legislativo n. 155 del 2006 rubricato “ Struttura proprietaria e disciplina dei gruppi “. A differenza di quanto adottato nella precedente normativa, il legislatore ha previsto un nuovo divieto per l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, o per qualsiasi altra forma di controllo di un’impresa sociale, nel rispetto del disposto normativo di cui all’articolo 2359 del Codice Civile. Infatti, al comma 3 dell’articolo 4, si prevede il divieto dell’esercizio delle attività suddette per le società con unico socio persona fisica, per gli enti il cui scopo si caratterizza nell’ottenimento di un lucro e nei confronti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 comma 2 del Decreto Legislativo 30 Marzo del 2001 n .16581. Sempre per quanto concerne l’articolo 4, nel successivo comma ritroviamo le conseguenze del mancato rispetto di quanto previsto al comma 3. Si prevede infatti l’annullabilità e la possibilità di impugnare quanto adottato, in tema di controllo e coordinamento, dai soggetti di cui al comma 3, avvalendosi delle norme presenti all’interno del Codice Civile nel rispetto del termine di centottanta giorni dal momento della decisione.
Per quanto riguarda invece la costituzione dell’impresa sociale, nessuna modifica è stata introdotta rispetto alla legislazione precedente, se non in merito al rispetto delle norme che disciplinano la forma giuridica prescelta dall’impresa sociale. Infatti, si continua a prevedere come la costituzione debba avvenire attraverso la forma dell’atto pubblico, l’iscrizione nel Registro delle Imprese, in una sezione specificatamente prevista per l’impresa sociale, nel termine di trenta giorni da parte del notaio o dell’organo amministrativo.82 Per l’esatta individuazione del Registro delle Imprese, dove depositare l’atto costitutivo, nonché le sue eventuali modificazioni, si fa riferimento alla circoscrizione in cui ha la sede legale l’impresa sociale. Il legislatore
80Art 3 comma 3 lette b) Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n.112 81 Art 4 comma 3 Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n.112 82 I focus del Sole 24 ore, Mercoledi 12 Luglio 2017 n. 21 pagina 14
165 ha voluto precisare come all’interno dell’atto costitutivo sia importante descrivere la natura dell’attività svolta dall’impresa sociale, nel rispetto della normativa prevista per ogni forma giuridica prescelta. E’ comunque importante riportare all’interno dell’atto costitutivo l’oggetto sociale dell’attività svolta dall’impresa e l’assenza dello scopo di lucro.
Per quanto riguarda invece la denominazione, ritroviamo all’articolo 6 una modifica a quanto previsto nella disciplina passata. Al comma 1 infatti, si prevede che l’ente o l’organizzazione debba indicare nella propria ragione sociale la locuzione di “ impresa sociale “, la quale dovrà essere indicata in tutti gli “ atti e nella corrispondenza
dell’impresa sociale “. Nessuna modifica è stata apportata ai commi 2 e 3 dell’articolo
7 del Decreto Legislativo n.155 del 2006, ormai abrogato dalla nuova disciplina recante la revisione della normativa sull’impresa sociale. Quanto previsto in merito alla denominazione da attribuire agli enti o alle organizzazioni che decidono di esercitare un’attività di impresa sociale, si ricollega a quanto invece disciplinato per gli enti del Terzo Settore nel nuovo Codice del Terzo Settore. Nel Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n.117, ritroviamo all’articolo 12, rubricato “ Denominazione Sociale “, la disciplina riguardante la locuzione da aggiungere alla ragione sociale degli Enti del Terzo Settore. Viene dunque spontanea la domanda su quale locuzione debba andarsi ad aggiungere alla denominazione degli enti o delle organizzazioni che decidono di intraprendere un’attività di impresa a carattere sociale, ovvero se “ Ente del Terzo
Settore “ o “ impresa sociale “. 83 Secondo quanto affermato da alcuni autori che
hanno già espresso un loro parere sulla nuova normativa, la disciplina prevista in modo specifico per le imprese sociali assume un valore maggiore rispetto a quanto invece disciplinato nel Codice del Terzo Settore. Questa affermazione si basa sull’assunto che nella regolamentazione di una singola fattispecie sia usuale attribuire maggiore rilievo alla disciplina specifica rispetto a quella generale. In questo modo, si pensa che sia indispensabile aggiungere la sola locuzione di “ impresa sociale “ senza per forza richiedere anche l’aggiunta di Ente del Terzo Settore.
166 Un’altra importante novità, riguarda la modifica delle norme in merito all’amministrazione dell’impresa sociale. Infatti, viene riconosciuta per la prima volta la possibilità di nominare l’organo amministrativo da parte di soggetti che non hanno nessun tipo di rapporto con l’impresa sociale.84 Questo non rappresenta una possibilità prevista a prescindere da qualsiasi tipo di considerazione, infatti, all’articolo 7 comma 1 si fa espressa menzione della necessità che tale fattispecie sia disciplinata nell’atto costitutivo o nello statuto. Comunque, anche se il legislatore ha voluto ampliare la platea dei soggetti a cui demandare la nomina dell’organo amministrativo, ha previsto comunque una limitazione a tale possibilità considerando che la maggioranza dei membri deve essere nominata “ dall’assemblea degli associati o dei soci dell’impresa
sociale “. Sempre continuando nella trattazione dell’articolo 7, troviamo al comma
successivo un’altra novità che riguarda la nomina del presidente dell’impresa sociale, che non deve coincidere con i “ rappresentanti degli enti di cui all’articolo 4 comma 3. “85 Nel disciplinare i soggetti che dovranno far parte dell’organo amministrativo, il legislatore ha previsto che la nomina dovrà tenere conto dei requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza. Per quanto invece riguarda l’ammissione ed esclusione dei soci o associati di cui all’articolo 8, ritroviamo la stessa indicazione in merito al rispetto del principio di non discriminazione, già presente nella precedente disciplina, ed una più amplia descrizione delle circostanze da tenere in considerazione nel caso in cui si avverassero le fattispecie di cui sopra. Un’altra importante novità introdotta dalla nuova disciplina sull’impresa sociale, la possiamo ritrovare all’articolo 9 rubricato “ Scritture Contabili “. In questa nuova disposizione, sempre prevedendo l’obbligo di tenuta del libro giornale e del libro degli inventari, il legislatore ha previsto questa volta la redazione di un bilancio, il quale sarà successivamente depositato presso il Registro delle Imprese, che si è andato a sostituire all’apposito documento descritto nella precedente disciplina. Attraverso questa nuova disposizione, il legislatore ha attribuito la natura di bilancio al documento che in passato avrebbe
84Art 7 comma 1 Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n. 117 85 Art 7 comma 2 Decreto Legislativo 3 Luglio 2017 n. 117
167 dovuto occuparsi di descrivere la situazione economica e patrimoniale dell’impresa86. Venendo meno quindi la possibilità che i documenti da redigere e depositare presso il Registro delle Imprese siano rappresentati dall’apposito documento e dal bilancio di esercizio. Inoltre, a differenza di quanto previsto nell’ormai abrogato decreto, all’interno del comma 1 si rimanda alle disposizioni di cui agli articoli 2423 e seguenti, 2435-bis o 2435-ter. Un’altra importante novità prevista nell’articolo 9, riguarda l’obbligo di pubblicizzare il bilancio sociale sul sito internet dell’impresa . Si è cercato in questo modo di attribuire un carattere di innovatività alla nuova disciplina sull’impresa sociale, utilizzando lo strumento telematico come mezzo per rendere pubblici gli obiettivi ottenuti dall’impresa a livello sociale. Inoltre è importante tenere conto, ai fini della redazione del bilancio sociale, “ della natura dell’attività esercitata
e delle dimensioni dell’impresa sociale, anche ai fini della valutazione dell’impatto
sociale delle attività svolte .”87
In merito all’attività di controllo esercitata sull’attività svolta dall’impresa sociale, è stata prevista una nuova disciplina rispetto a quanto adottato nella precedente normativa. All’articolo 10 rubricato “ Attività di controllo interno “ del nuovo decreto sull’impresa sociale, è stata apportata un’importante modifica in merito alla nomina di uno o più sindaci diretti all’esercizio dell’attività di controllo interno. Infatti, a differenza di quanto previsto nel Decreto Legislativo n. 155 del 2006, dove si prevedeva il superamento di due dei limiti previsti dall’articolo 2435-bis ridotti alla metà, nella nuova disciplina si prevede l’obbligo di nomina dei sindaci al di là di qualsiasi limite previsto dal legislatore. Il prima comma della disposizione in commento, prevede che la nomina di uno o più sindaci trovi la propria regolamentazione all’interno dell’atto costitutivo dell’impresa sociale. La nomina dei soggetti a cui viene affidato l’incarico del controllo interno sull’attività svolta, dovrà avvenire nel rispetto dei requisiti previsti agli articoli 2397 comma 2 e 2399. In questo caso, a differenza della precedente disciplina, il legislatore esprime l’importanza del rispetto dei requisiti per la nomina dei sindaci, dovuta soprattutto all’obbligatorietà
86Art 10 comma 1 Decreto Legislativo n. 155 del 2006. 87 Art 9 comma 2 Decreto Legislativo n. 112 del 2017.
168 della loro nomina al momento della costituzione dell’impresa. La nomina dei sindaci è regolamentata all’interno dell’atto costitutivo, ma deve comunque sottostare alla disciplina prevista per la forma giuridica prescelta dall’impresa sociale. In merito ai compiti a loro affidati, niente è cambiato rispetto alla disciplina precedente, prevedendo sempre come i sindaci debbano vigilare “ sull’osservanza della legge e
dello statuto e sul rispetto dei principi di corretta amministrazione “ e “ sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile e sul suo
concreto funzionamento”.88 Si prevede inoltre, a differenza dell’articolo 11
dell’abrogato Decreto Legislativo n. 155 del 2006, il rimando a quanto previsto dal Decreto Legislativo 8 Giugno del 2001 n. 231, che disciplina la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni prive di personalità giuridica. Ai sindaci viene inoltre affidato l’esercizio dell’attività di monitoraggio del raggiungimento dei fini perseguiti dall’impresa sociale, nonché l’attestazione che il bilancio è stato redatto secondo il rispetto di quanto previsto