Articolo 56 Aggravamento sopravvenuto della menomazione.
Articolo 71 (Assenze per malattia e per permesso retribuito dei dipendent
delle pubbliche amministrazioni)192
COMMENTO
L’articolo 71 del Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133, innova profondamente la disciplina relativa alle assenze per malattia e ai permessi retribuiti.
Si applica ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. E per espressa previsione del comma 1 bis dell’articolo 71, non si applica al comparto sicurezza e difesa per le malattie conseguenti a lesioni riportate in attività operative ed addestrative.
Con riferimento alle assenze per malattia la norma incide su tre aspetti.
In primo luogo incide sul trattamento economico spettante al dipendente durante i periodi di assenza per malattia; in secondo luogo sulle modalità di certificazione dello stato di malattia e in terzo luogo sul controllo in ordine alla sussistenza della malattia del dipendente.
Nell’ambito di questi tre diversi aspetti acquista particolare importanza la parte della norma relativa all’incidenza delle assenze dal servizio ai fini della distribuzione dei fondi per la contrattazione collettiva.
Il legislatore del 2008, con tale norma, incide profondamente sul sistema delle fonti che disciplinano il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione.
Infatti, l’intera materia delle assenze per malattia viene regolamentata con legge inderogabile dalla contrattazione collettiva.
La disciplina contenuta nell’articolo 71, ha provocato forti incertezze sulla gestione delle assenze per malattie all’interno delle pubbliche amministrazioni.
Pertanto, a fronte di molteplici quesiti avanzati alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Dipartimento della Funzione Pubblica ha emanato due Circolari di chiarimento della normativa, dapprima la circolare n. 7/2008 del 17 luglio 2008, successivamente la circolare n. 8/2008 del 5 settembre 2008.
Per quanto riguarda l’aspetto inerente il trattamento economico spettante al dipendente assente per malattia, il primo comma dell’articolo 71, D.L. n. 112/2008 stabilisce che “per i periodi di assenza per malattia, di qualunque durata, (…) nei primi dieci giorni di assenza è corrisposto il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonché di ogni altro trattamento accessorio”.
Fa eccezione a tale regime il trattamento più favorevole eventualmente previsto dalla contrattazione collettiva o dalle specifiche norme di settore per le assenze per malattia dovute ad infortunio sul lavoro o a causa di servizio, oppure a ricovero
ospedaliero o day hospital, nonché per le assenze dovute a patologie gravi che richiedano terapie salvavita.
La norma individua specificatamente le voci del trattamento retributivo che devono subire la decurtazione nei primi dieci giorni di assenza per malattia. Sono le indennità o emolumenti comunque denominati, aventi carattere fisso o continuativo nonché ogni altro elemento accessorio.
Per la qualificazione delle voci retributive le amministrazioni devono fare riferimento ai contratti collettivi del comparto cui afferiscono.
Per le malattie superiori a dieci giorni, a partire dall’undicesimo giorno, trova applicazione il trattamento economico previsto dal contratto collettivo.
La norma in commento prevede genericamente che tale decurtazione si applica nei primi dieci giorni di assenza, non specificando l’arco temporale entro cui calcolare questi giorni; non si specifica, infatti se nell’anno solare, né tanto meno si specifica se la decurtazione per i primi dieci giorni deve essere effettuata per ogni evento di malattia, lasciando così ampio spazio ad una libera interpretazione della norma, anche in virtù del fatto che la fonte principale di disciplina di tale materia è, o dovrebbe essere, la contrattazione collettiva.
A colmare tale lacuna è intervenuta la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica – che con la Circolare n. 8/2008 ha affermato la natura “permanente” della decurtazione, nel senso che “la trattenuta opera per ogni episodio di assenza, anche di un solo giorno, e per i primi dieci giorni se l’assenza si protrae per più di dieci giorni”.193
Per quanto riguarda l’aspetto inerente le modalità di certificazione dello stato di malattia, il secondo comma dell’articolo 71 dispone che “nelle ipotesi di assenza protratta per un periodo superiore a dieci giorni, e in ogni caso, dopo il secondo evento di malattia nell’anno solare l’assenza deve essere giustificata esclusivamente mediante presentazione di certificazione medica rilasciata da struttura sanitaria pubblica”.
Anche tale disposizione ha sollevato innumerevoli problemi interpretativi.
Con la Circolare n. 7/2008 del 17 luglio 2008 la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica - è intervenuta per chiarire alcuni punti. La norma prevede l’obbligo di giustificare l’assenza per malattia attraverso la certificazione della struttura sanitaria pubblica alternativamente in due ipotesi: o nel caso di assenza protrattasi per un periodo superiore a dieci giorni, o nel caso di terzo evento di malattia nell’anno solare.194
193 In tal senso Circolare n. 8/2008 del 5 settembre 2008 della Presidenza del Consiglio dei Ministri –
Dipartimento della Funzione Pubblica.
194 Con circolare n. 7/2008 si precisa che la fattispecie “periodo superiore a dieci giorni” si realizza sia nel
caso di attestazione mediante un unico certificato dell’intera assenza sia nell’ipotesi in cui in occasione dell’evento originario sia stata indicata una prognosi successivamente protratta mediante altro o altri certificati sempre che l’assenza sia continuativa.
Per quanto riguarda l’individuazione della struttura sanitaria pubblica, l’interpretazione letterale della norma faceva desumere che solo la Asl fosse la struttura idonea a rilasciare la certificazione medica, peraltro, struttura pubblica assolutamente inidonea a svolgere questo esorbitante ruolo, allo stato dell’emanazione del Decreto.
Anche sul punto, il Dipartimento della Funzione Pubblica ha tentato di mitigare l’impatto della norma affermando che la stessa deve essere letta “nel più ampio quadro delle norme costituzionali e dell’organizzazione dell’assistenza sanitaria delineata dal d.lgs. n. 502 del 1992”195 e, pertanto, deve ritenersi ammissibile la certificazione prodotta dalle persone fisiche che, comunque, fanno parte del Servizio Sanitario e quindi dai medici convenzionati con il Servizio sanitario nazionale. Restano, pertanto, esclusi i medici liberi professionisti non convenzionati con il Servizio sanitario nazionale.
Per quanto riguarda l’aspetto inerente il controllo in ordine alla sussistenza della malattia del dipendente, il terzo comma dell’articolo 71 dispone l’obbligo del controllo da parte delle amministrazione anche per le assenze di un solo giorno e nelle fasce orarie che vanno dalle ore 8:00 alle ore 13:00 e dalle ore 14:00 alle ore 20:00 di tutti i giorni, compresi i non lavorativi e i festivi.
Il quinto comma dell’articolo 71 stabilisce che le assenze per malattia non sono equiparate alla presenza in servizio ai fini della distribuzione delle somme dei fondi per la contrattazione integrativa. La norma prevede alcune eccezioni quali il congedo per maternità e paternità, permessi per lutto, per citazione a testimoniare per l’espletamento di giudice popolare, per i permessi previsti dalla legge n. 104/1992 usufruiti dai portatori di handicap grave.
Le somme a cui si rinvia sono quelle destinate ad essere distribuite mediante la contrattazione collettiva, pertanto, sono quelle legate alla produttività. In tal senso il legislatore del 2008 ha voluto stabilire un collegamento diretto tra la mera presenza in servizio del dipendente e la produttività e/o il merito del medesimo196. Con riferimento alla disciplina dei permessi retribuiti, il quarto comma dell’articolo 71 individua nella contrattazione collettiva la fonte di disciplina di questi tipi di permessi tra i quali i principali sono quelli previsti dalla legge n. 104/1992, i permessi per documentati motivi familiari, i permessi per donazioni di midollo osseo disciplinati dal combinato disposto dell’articolo 1 dalla legge 13 luglio 1967, n. 584, e dell’articolo 5 della legge 6 marzo 2001, n.52.
La legge, però, impone alla contrattazione collettiva di prevedere la fruizione dei permessi esclusivamente ad ore, limitando in tal modo, la libertà dell’autonomia privata.
195 Così si legge testualmente nella Circolare n. 7/2008, p.3
196 Con tale disposizione potrebbe, infatti, verificarsi l’ipotesi per cui il dipendente più efficiente che,
però, è assente per malattia non percepisce il premio che, al contrario viene percepito da un collega meno efficiente, ma che durante l’anno non si è mai ammalato.
L’intera disciplina sulla malattia del dipendente pubblico prevista dall’articolo 71 del D.L. n. 112/2008, come convertito dalla legge n. 133/2008, ad avviso di chi scrive, incide profondamente sul sistema delle fonti, limitando oltremodo l’autonomia privata delle parti.