libri di testo siano assunte nel rispetto del le disposizioni vigenti” (in corsivo le modifiche rispetto al testo originario)”.
Articolo 16 (Facoltà di trasformazione in fondazioni delle università)102
COMMENTO 1. Premessa.
L’articolo 16 del decreto legge n. 112/2008 prevede la possibilità per le Università pubbliche di deliberare la trasformazione in fondazioni di diritto privato. La disposizione ha suscitato un acceso dibattito nei media e nell’opinione pubblica, dibattito alimentato peraltro dalla lettura dell’articolo in questione come elemento della più ampia riforma del sistema scolastico e universitario avviata dalla predetta legge e collegata alla manovra finanziaria triennale contenuta nella legge n. 203/2008 (finanziaria per l’anno 2009) che prevede, tra l’altro, una cospicua riduzione degli stanziamenti in favore delle università103.
Nel presente commento sarà privilegiata l’analisi tecnica della normativa in esame, della quale sarà dato conto con riferimento al modello delle c.d. fondazioni di origine pubblica ed alle tipologie individuate dalla dottrina in rapporto al profilo funzionale dei predetti soggetti piuttosto che al loro profilo strutturale. L’individuazione e l’esame della disciplina applicabile a questi enti, infatti, non sono agevoli poiché, come si vedrà, pur essendo dotate di personalità giuridica privata, le fondazioni di origine pubblica sono oggetto di discipline settoriali che comportano sempre la presenza di uno o più indici di “pubblicità” riconducibili a quelli utilizzati dal diritto e dalla giurisprudenza comunitari per inquadrare l’organismo di diritto pubblico104. È in tal senso che parte della dottrina propende per la sostanziale
102 Il commento dell’articolo 16 è a cura di Francesca Di Lascio.
103 Per un inquadramento complessivo delle problematiche emergenti dalla riforma del sistema
universitario contenuta nella manovra finanziaria prevista dalla l. n. 133/2008, anche con riferimento al suo impatto in relazione al trattamento finanziario previsto per le università nei prossimi tre anni, vedi
M. COCCONI, La trasformazione delle Università pubbliche (artt. 16, 64, 66), in Gior. dir. amm., 2008, 12,
p. 1215 e ss.
104 Gli indici cui ci riferisce sono quelli ora indicati anche dall’articolo 3, co. 26, del d.lgs. n. 163/2006
(c.d. Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), secondo cui “L’«organismo di diritto
pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria: - istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; - dotato di personalità giuridica; - la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà e' designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico”.
Sulla disciplina applicabile alle fondazioni di origine pubblica, vedi A. BARDUSCO, Fondazione, voce Digesto
delle discipline pubblicistiche, VI, 1994, UTET, p. 390 ss., che ricorda come la fondazione sia una figura
soggettiva comune al diritto privato e a quello pubblico: quelle del secondo tipo trovano i loro riferimenti costituzionali (non espliciti) negli artt. 2 e 9. L’Autore aggiunge, quindi, che “dire che una fondazione
appartiene alla categoria degli enti pubblici non significa (…) farla rientrare in una sfera distinta da quella cui appartengono le altre fondazioni; significa semplicemente individuare i (pochi) punti di contatto necessario tra il suo regime giuridico e quello che caratterizza la generalità degli enti pubblici. (…) Tali punti di contatto possono interessare il regime degli atti, i limiti alla capacità giuridica, le regole finanziario-contabili, il rapporto d’impiego dei dipendenti, la tutela del patrimonio, la giurisdizione del giudice amministrativo. (…) L’appartenenza di una fondazione all’area del diritto pubblico, piuttosto che a
natura di enti pubblici delle fondazioni di cui si discute e, conseguentemente, fa derivare la necessità che la loro organizzazione ed il loro funzionamento avvenga nel pieno rispetto del principio di legalità e dei connessi obblighi di trasparenza e pubblicità105.
Nell’esame dell’articolo 16, secondo le linee guida sinteticamente indicate, sarà data evidenza per i riflessi che, inevitabilmente, la natura delle università pubbliche, autonomie funzionali riconosciute dalla legge n. 59/1997, imporrà nella trasformazione in fondazione, particolarmente con riguardo ai meccanismi di finanziamento dei nuovi soggetti giuridici e al sistema perequativo previsto dal co. 9 dell’articolo 16.
2. Le fondazioni tra disciplina codicistica e settoriale.
Nel nostro ordinamento, le norme generali di riferimento in tema di fondazioni sono contenute nel Libro I, Titolo II, del Codice civile, che disciplina le persone giuridiche pubbliche e private (Capo I, artt. 11 -12) e, all’interno di questa categoria, le fondazioni e le associazioni (Capo II, artt. 14-35).
Le disposizioni richiamate, non applicabili agli enti locali, agli enti pubblici dotati di personalità giuridica, i quali “godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico” (articolo 11) e alle società (regolate dal Libro V del Codice), non recano la nozione di fondazione.
Questa può, quindi, essere tratta dall’interpretazione del dettato codicistico e della dottrina. Sotto il primo profilo, rileva la connotazione delle fondazioni come persone giuridiche private che acquistano la personalità giuridica con provvedimento di spettanza del prefetto o delle regioni e, precisamente, secondo il procedimento di cui all’articolo 1 del d.P.R. n. 361/2000. L’articolo 11 di questo decreto, infatti, ha abrogato l’articolo 12 del Codice civile, che sottoponeva l’acquisizione della richiamata qualità alla concessione di uno specifico decreto del Presidente della Repubblica106.
quella del diritto privato, può significare (…) che il relativo statuto non aderisce completamente alle disposizioni del codice civile, ma segue eventualmente le norme di una legge diversa – se, ed in quanto, tale legge sia applicabile alla fondazione di cui si tratta”.
105 In tal senso, F. M
ERUSI, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. amm., 2004,
3, p. 447 e ss.
106 Non è questa la sede per approfondire il complesso dibattito relativo alla compressione generata dalla
previsione di cui all’abrogato articolo 12 c.c. rispetto all’autonomia delle fondazioni e delle associazioni ed al perseguimento delle finalità di pubblica utilità alle stesse spettanti. In merito, si rinvia al recente
contributo collettaneo di G. PALMA – P. FORTE (a cura di), Fondazioni. Tra problematiche pubblicistiche e
tematiche privatistiche, Giappichelli, 2008 (in specie, si rinvia ai contributi di P. FORTE e B. N. ROMANO) e ai contributi presenti in AA.VV., Per una riforma del diritto di associazioni e fondazioni, 2005, Fondazione della Camera dei deputati, Il Sole 24 Ore ed. si segnala, invece, l’articolo 1 del d.P.R. n. 361/2000 secondo il quale l’acquisizione della personalità giuridica, utile a produrre la condizione di autonomia del patrimonio rispetto ai membri della fondazione, è determinata dall’iscrizione nel registro delle persone giuridiche, istituito presso le prefetture, con procedimento avviato su istanza del fondatore di chi detiene la rappresentanza dell’ente. Qualora siano soddisfatte le condizioni previste da norme di legge o di regolamento per la costituzione dell'ente, il suo scopo sia possibile e lecito e il patrimonio risulti
Le fondazioni sono, quindi, enti privati autonomi, riconosciuti come tali dall’ordinamento e costituiti, con atto pubblico o per testamento (v. articolo 14 c.c.), per il raggiungimento di uno scopo indicato dal fondatore. Gli obiettivi perseguiti sono, perciò, distinti da quelli delle persone fisiche private che partecipano alla fondazione e, per questo, tendenzialmente si tratta di scopi che hanno una rilevante utilità sociale. In ragione di ciò, il tratto distintivo che maggiormente viene posto in evidenza come discrimine tra le fondazioni (e le associazioni) e le società attiene all’assenza di uno scopo di lucro e al conseguente divieto di distribuzione degli utili tra i partecipanti, a vario titolo, all’organizzazione dell’ente107.
Agli elementi richiamati si legano le rilevanti questioni connesse alla gestione del patrimonio della fondazione, che è vincolato alla realizzazione delle finalità indicate dal fondatore e perciò sottratto all’uso individuale nonché ad usi distinti rispetto a quelli specificati nell’atto costitutivo e nello statuto108. L’organizzazione autonoma e stabile che le disposizioni civilistiche prevedono per le fondazioni è, appunto, rivolta al fine di permettere la concreta realizzazione, mediante l’uso del patrimonio disponibile, degli scopi di pubblica utilità per cui è stato costituito l’ente.
La disciplina sinteticamente richiamata, che, salvo espresse eccezioni, è applicabile in via generale a tutte le fondazioni, è stata nel tempo integrata da normative settoriali atte a regolare l’utilizzo del modello organizzativo in questione per l’esercizio di attività pubblicistiche di varia natura. In particolare, la fondazione rientra tra i moduli prescelti dal legislatore per attuare la privatizzazione di intere categorie di enti pubblici oppure di singoli enti e, specialmente nell’ultimo