gestiti, con la funzione di sostenerne e qualificarne l’attività.
2. Le casse di risparmio, fino a quando non abbiano proceduto alle operazioni di ristrutturazione di cui all’articolo 1 del citato decreto legislativo n.356 del 1990, devono destinare alle medesime finalità di cui al comma 1 del presente articolo una quota pari ad un decimo delle somme destinate ad opere di beneficenza e di pubblica utilità ai sensi dell’articolo 35, terzo comma, del regio decreto 25 aprile 1929, n.967, e successive modificazioni.
3. Le modalità di attuazione delle norme di cui ai commi 1 e 2, saranno stabilite con decreto del Ministro del tesoro, di concerto con il Ministro per gli affari sociali, entro tre mesi dalla data di pubblicazione della presente legge nella Gazzetta Ufficiale”.
210 Dipendenti pubblici in pensione anticipata per dedicarsi al volontariato, 3 luglio 2008, in
http://www.lamezianonprofit.it/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=393.
211 Fermo restando il diritto alla pensione – come ricordato dalla Circ. 10/08 più volte citata – va stabilita
la sua decorrenza ai sensi dell’articolo 1, comma 5, lettere a) e b), della L. 247/ 2007, che afferma: “In attesa della definizione del regime delle decorrenze di cui al comma 4, per i soggetti che accedono al pensionamento anticipato con 40 anni di contribuzione e al pensionamento di vecchiaia con i requisiti previsti dagli specifici ordinamenti, i quali, sulla base di quanto sotto disciplinato, conseguono il diritto alla decorrenza del trattamento pensionistico entro il 31 dicembre 2011, è stabilito quanto segue:
a) coloro ai quali sono liquidate le pensioni a carico delle forme di previdenza dei lavoratori
dipendenti, qualora risultino in possesso dei previsti requisiti per l’accesso al pensionamento anticipato con 40 anni di contribuzione, possono accedere al pensionamento sulla base del regime delle decorrenze stabilito dall’articolo 1, comma 29, della legge 8 agosto 1995, n. 335;
b) coloro ai quali sono liquidate le pensioni a carico delle forme di previdenza dei lavoratori
dipendenti, qualora risultino in possesso dei previsti requisiti per l’accesso al pensionamento di vecchiaia entro il primo trimestre dell’anno, possono accedere al pensionamento dal 1º luglio dell’anno medesimo; qualora risultino in possesso dei previsti requisiti entro il secondo trimestre, possono accedere al pensionamento dal 1º ottobre dell’anno medesimo; qualora risultino in possesso dei previsti requisiti entro il terzo trimestre dell’anno, possono accedere al pensionamento dal 1º gennaio dell’anno successivo; qualora risultino in possesso dei previsti requisiti entro il quarto trimestre dell’anno, possono accedere al pensionamento dal 1º aprile dell’anno successivo;
prestazioni lavorative rese dal dipendente come lavoratore autonomo o per collaborazioni e consulenze con soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165212 o società e consorzi dalle stesse partecipati”. Il dipendente può quindi “svolgere prestazioni di lavoro autonomo con carattere di occasionalità, continuatività e professionalità purché non a favore di amministrazioni pubbliche o società e consorzi dalle stesse partecipati”213. La finalità di tale disposizione è quella di evitare aumenti degli oneri scaturiti da una eventuale paradossale situazione nella quale un dipendente venga prima collocato in posizione di esonero e poi utilizzato “con contratti di consulenza o di lavoro autonomo dalla stessa amministrazione di appartenenza e, più in generale, da parte di altre amministrazioni o da parte di organismi a partecipazione pubblica. Al fine di evitare elusioni della normativa, deve ritenersi precluso pure lo svolgimento di prestazioni tramite soggetti diversi dalle persone fisiche, come ad esempio tramite le società di consulenza e le associazioni”214. L’ultimo periodo del comma vieta poi l'esercizio di prestazioni lavorative da cui possa derivare un pregiudizio all'amministrazione di appartenenza. “Permane in capo all’amministrazione il dovere di verificare la compatibilità tra la perdurante vigenza del rapporto e l’attività che il dipendente intende svolgere o svolge”215.
Il comma 6 prevede la possibilità per le amministrazioni di appartenenza di effettuare delle assunzioni anticipate rispetto a quelle consentite dalla normativa vigente per l'anno di cessazione dal servizio per limiti di età del dipendente collocato in posizione di esonero, tenendo conto delle economie conseguenti al collocamento in posizione di esonero del personale. «Ai fini assunzionali le amministrazioni non potranno equiparare le eventuali sospensioni del rapporto di lavoro per esonero dal servizio alle cessazioni utili per il calcolo dei risparmi di spesa che finanziano le nuove assunzioni ai sensi delle disposizioni sul “turn over” previste dall’articolo 66 del D.L. 112 del 2008. (…) In sostanza, il regime del turn over applicabile va riferito non all’anno in cui viene concesso l’esonero ma all’anno in cui è previsto il collocamento a riposo del soggetto esonerato»216. La norma dettata dall’ultimo periodo del comma 6, che afferma che le assunzioni in questione vengono scomputate da quelle consentite in tale anno, implica che “le risorse finanziarie utilizzate per queste assunzioni vengono detratte da quelle disponibili
212 Ossia “tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le
istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunita' montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale”.
213 Presidenza del Consiglio dei Ministri, Circolare 20.10.2008 n. 10.
214 Ibidem.
215 Ibidem.
nell’anno in cui avverrà concretamente il collocamento in pensione del dipendente collocato precedentemente in esonero”217.
La ratio di queste disposizioni mira chiaramente a ridurre il personale e quindi la spesa; possono però evidenziarsi almeno due profili critici:
- Non appare coerente con logiche di efficienza ed economicità continuare a pagare, seppur al 50 per cento, dipendenti che rimangono a casa, a meno che la convinzione di fondo sottesa a tali disposizioni non supponga che, alla luce della presunta sovrabbondanza di personale, tali lavoratori pur stando in servizio genererebbero comunque una produttività talmente modesta da rendere conveniente alle amministrazioni pagarli la metà senza farli lavorare;
- Appare contraddittorio prevedere una sorta di prepensionamento in un’epoca di crescita della età media e di aumento degli anziani, seppure non sarebbe disdicevole la previsione di meccanismi di passaggi graduali dal lavoro pieno alla pensione, ad esempio attraverso la previsione di forme part time che consentano un primo innesto di giovani nel mondo del lavoro.
3. Il trattenimento in servizio.
Si procede ora al commento delle norme concernenti alla permanenza in servizio. Il comma 7 afferma la facoltà delle amministrazioni di accettare o meno le istanze dei dipendenti che richiedono la permanenza in servizio “per un periodo massimo di un biennio oltre i limiti di età per il collocamento a riposo per essi previsti”218, mentre esse prima erano obbligate ad accogliere positivamente eventuali richieste. Nell’esercitare la loro discrezionalità le amministrazioni devono tener conto delle proprie esigenze organizzative e funzionali e della “particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell'efficiente andamento dei servizi”. All’uopo sarebbe consigliabile una preventiva adozione da parte delle amministrazioni di criteri generali che tenga conto delle loro peculiarità, al fine di “evitare condotte contraddittorie o incoerenti”219. In quanto configurabili come atto di indirizzo generale, tali criteri rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 4, comma 1, lett. a) e b), D.lgs. 165/01220 e “dovrebbero quindi essere contenuti nell’atto di programmazione dei
217 Ibidem.
218 Tale possibilità è offerta ai dipendenti in base al disposto dell’articolo 16, comma 1, del D.lgs. 503/92.
219 Presidenza del Consiglio dei Ministri, Circolare 20.10.2008 n. 10.
220 “Gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi
ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento ditali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell'attività' amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad essi spettano, in particolare:
a) le decisioni in materia di atti normativi e l'adozione dei relativi atti di indirizzo interpretativo ed applicativo;
b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l'azione amministrativa e per la gestione;
fabbisogni professionali o adottati dall’autorità politica o dagli organi di indirizzo. Nel compiere le valutazioni, che dovranno trovare riscontro nella motivazione dell’atto, sarà opportuno tenere in debita considerazione il parere del responsabile della struttura nella quale il richiedente è inserito”221. Il comma si conclude definendo i termini iniziale e finale e i destinatari della presentazione della domanda da parte dell’interessato, che deve procedere a richiedere il trattenimento rivolgendosi all’amministrazione di appartenenza, nel periodo che va dai ventiquattro ai dodici mesi precedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo previsto dal proprio ordinamento. “La previsione di tali termini è funzionale alle esigenze organizzative dell’amministrazione, che deve poter compiere una valutazione a medio termine nell’ambito della programmazione dei fabbisogni professionali”222.
Il comma 8 introduce disposizioni transitorie, prevedendo una deroga rispetto alla disciplina prevista dal comma 7 per i trattenimenti in servizio in essere alla data di entrata in vigore del decreto 112/08 e quelli disposti con riferimento alle domande di trattenimento presentate nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore del suddetto decreto (25 giugno 2008).
Ai sensi del comma 9 vi è inoltre una deroga rispetto all’applicazione del comma 7 per i provvedimenti adottati entro il 31 dicembre 2008, per i quali si applica dunque la norma dettata dal vecchio testo della L. 503/92, con conseguente obbligo di accettazione delle richieste di trattenimento da parte delle amministrazioni. Discorso diverso va fatto invece per i provvedimenti di trattenimento in servizio già adottati con decorrenza dal 1° gennaio al 31 dicembre 2009, che devono essere riconsiderati alla luce del citato comma 7.
Il comma 10 stabilisce poi che i trattenimenti in servizio già autorizzati con effetto a decorrere dal 1° gennaio 2010 decadono ed i dipendenti interessati al trattenimento sono tenuti a presentare una nuova istanza nei termini di cui al comma 7223.
In merito ai commi 7-10, ed in relazione anche al comma 11, bisogna ricordare infine la pronuncia della Corte Costituzionale, che ha sancito il diritto dei dipendenti che al compimento del sessantacinquesimo anno di età non abbiano ancora maturato l’anzianità contributiva, di poter “completare il periodo minimo di servizio richiesto dalla legge per il conseguimento di tale diritto”: tale principio ha valenza generale, e il mancato rispetto si tradurrebbe in una violazione dell’articolo 38, comma 2, della Costituzione224.
(omissis)”.
221 Presidenza del Consiglio dei Ministri, Circolare 20.10.2008 n. 10.
222 Ibidem.
223 Cfr. ancora Presidenza del Consiglio dei Ministri, Circolare 20.10.2008 n. 10 per chiarimenti ulteriori
sulla disciplina transitoria prevista dai commi 8,9 e 10 della L. 133/08.
4. La risoluzione del rapporto di lavoro per coloro che hanno raggiunto l’anzianità contributiva di 40 anni.
Il comma 11 prevede la possibilità per le amministrazioni pubbliche ex articolo 1, comma 2, d.lgs. 165/01, di risolvere, con preavviso semestrale, il rapporto di lavoro con i dipendenti che hanno raggiunto l’anzianità contributiva di 40 anni, fermo restando però quanto previsto dalla disciplina vigente in materia di decorrenze dei trattamenti pensionistici225. Per il personale dei comparti sicurezza, difesa ed esteri, tenendo conto delle rispettive peculiarità ordinamentali, gli specifici criteri e le modalità applicative dei principi della summenzionata disposizione sono definiti con appositi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, previa delibera del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentiti i Ministri dell'interno, della difesa e degli affari esteri. In riferimento a questa norma si riportano le argomentazioni già avanzate in materia di trattenimenti in servizio, riguardanti il favore verso l’adozione di criteri generali da parte delle amministrazioni che volessero avvalersi della possibilità concessa dalla norma in commento: “Tra questi criteri possono ad esempio considerarsi l’esigenza di riorganizzazione di strutture in relazione a progetti di innovazione tecnologica e ammodernamento anche con riferimento all’utilizzo di nuove professionalità, la rideterminazione dei fabbisogni di personale, la razionalizzazione degli assetti organizzativi e le eventuali situazioni di esubero che potrebbero crearsi, pure in relazione a specifiche professionalità, a seguito di processi di riorganizzazione o di razionalizzazione anche in applicazione dell’articolo 74 del d.l. n. 112 del 2008”226. La disposizione prevista dal comma 11 può applicarsi fin dall’entrata in vigore della legge, alla luce dell’assenza di una previsione di disciplina transitoria, ed è applicabile anche ai dirigenti: in questo caso però, l’intenzione dell’amministrazione di avvalersi della norma in commento dovrà essere rivelata all’atto del conferimento dell’incarico, nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza.
In conclusione è bene ricordare come siano sconsigliati comportamenti incoerenti o contraddittori da parte della amministrazioni: “pertanto, se il dipendente prossimo al compimento dell'età pensionabile presenta domanda di trattenimento, nel caso in cui l'amministrazione intendesse risolvere il contratto al momento del compimento del requisito contributivo, dovrebbe accordare il trattenimento per il tempo mancante al compimento dei 40 anni. Le amministrazioni, cioè, debbono
225 “Ciò significa che la risoluzione del contratto di lavoro non incide sulla prefissata decorrenza legale
della pensione anticipandola, ma tale decorrenza rimane ferma, con la conseguenza che l’amministrazione – nel caso in cui abbia deciso di farlo – deve esercitare la facoltà tenendo conto di tale decorrenza evitando che, cessato il rapporto di lavoro per effetto della scelta datoriale, il dipendente possa trovarsi privo del trattamento retributivo e di quello previdenziale” (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Circolare 20.10.2008 n. 10).
evitare di concedere il trattenimento per un certo periodo e successivamente esercitare la facoltà di risolvere il contratto poiché ciò evidenzierebbe una condotta incoerente, contraria ai principi della buona fede e della correttezza, suscettibile di essere censurata in sede giudiziale”227.
Articolo 73 (Part time)228
COMMENTO
L’articolo 73 del D.L. n. 112/2008, convertito dalla legge n. 133/2008, modifica i commi 58 e 59 dell’articolo 1, legge 23 dicembre 1996, n. 662 che rappresentano la disciplina speciale di riferimento del rapporto di lavoro a tempo parziale nelle pubbliche amministrazioni229.
Al fine di cogliere la portata innovativa della norma, appare opportuno individuare la legislazione di riferimento del rapporto di lavoro a tempo parziale dei pubblici dipendenti.
La regolamentazione del part-time nel settore pubblico non si è mai totalmente conformata a quella del settore privato, ed è principalmente contenuta nell’articolo 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dal comma 56 al comma 65, accompagnati da tre circolari del Dipartimento della Funzione Pubblica, numeri 3, 6 e 8 del 1997.230
228 Il commento dell’articolo 73 è di Maria Teresa Altorio.
229 Per completezza dell’esposizione si riporta il testo dei commi 58 e 58 della l. n. 662/1996 ante
modifica apportata dal decreto legge 25 giugno 2008, n. 112. Il comma 58 così recitava “La trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale avviene automaticamente entro sessanta giorni dalla domanda, nella quale e' indicata l'eventuale attività di lavoro subordinato o autonomo che il dipendente intende svolgere. L'amministrazione, entro il predetto termine, nega la trasformazione del rapporto nel caso in cui l'attività' lavorativa di lavoro autonomo o subordinato comporti un conflitto di interessi con la specifica attività di servizio svolta dal dipendente ovvero, nel caso in cui la trasformazione comporti, in relazione alle mansioni e alla posizione organizzativa ricoperta dal dipendente, grave pregiudizio alla funzionalità dell'amministrazione stessa, può con provvedimento motivato differire la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo parziale per un periodo non superiore a sei mesi. La trasformazione non può essere comunque concessa qualora l'attività' lavorativa di lavoro subordinato debba intercorrere con un'amministrazione pubblica. Il dipendente e' tenuto, inoltre, a comunicare, entro quindici giorni, all'amministrazione nella quale presta servizio, l'eventuale successivo inizio o la variazione dell'attività' lavorativa. Fatte salve le esclusioni di cui al comma 57, per il restante personale che esercita competenze istituzionali in materia di giustizia, di difesa e di sicurezza dello Stato, di ordine e di sicurezza pubblica, con esclusione del personale di polizia municipale e provinciale, le modalità di costituzione dei rapporti di lavoro a tempo parziale ed i contingenti massimi del personale che può accedervi sono stabiliti con decreto del Ministro competente, di concerto con il Ministro per la funzione pubblica e con il Ministro del tesoro”. Il comma 59 così recitava “I risparmi di spesa derivanti dalla trasformazione dei rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni da tempo pieno a tempo parziale costituiscono per il 30 per cento economie di bilancio. Un quota pari al 50 per cento dei predetti risparmi può essere utilizzata per incentivare la mobilità del personale delle pubbliche amministrazioni, ovvero, esperite inutilmente le procedure per la mobilità, per nuove assunzioni, anche in deroga alle disposizioni dei commi da 45 a 55. L'ulteriore quota del 20 per cento e' destinata, secondo le modalità ed i criteri stabiliti dalla contrattazione decentrata, al miglioramento della produttività individuale e collettiva. I risparmi eventualmente non utilizzati per le predette finalità costituiscono ulteriori economie di bilancio”.
230 Tale normativa non ha mai trovato collocazione nel d.lgs. n. 165/2001. Sul punto si veda F.Carinci, Il
Un primo tentativo di omologazione della disciplina privatistica con quella pubblicistica è rappresentato dall’articolo 10 del d.lgs. n. 61/2000231, che estende l’applicabilità della regolamentazione del part time contenuta nel decreto legislativo ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazioni.232 Viene fatta salva però la disciplina prevista dall’articolo 1 legge 23 dicembre 1996, n. 662, che, pertanto, continua a rimanere il corpus speciale della disciplina del part-time nel settore pubblico.
L’articolo 1, comma 58, della legge 23 dicembre 1996, n. 662233 prevede un diritto soggettivo del dipendente alla trasformazione automatica del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale. In virtù di tale disposizione la trasformazione del rapporto avviene automaticamente entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda nella quale è indicata l’eventuale attività lavorativa, di natura subordinata o autonoma, che il dipendente intende svolgere.
L’amministrazione, sempre entro i sessanta giorni dalla presentazione della domanda, può negare la trasformazione del rapporto di lavoro nel caso in cui l'attività' lavorativa di lavoro autonomo o subordinato comporti un conflitto di interessi con la specifica attività di servizio svolta dal dipendente ovvero può differire di sei mesi la trasformazione del rapporto di lavoro nel caso in cui essa comporti, in relazione alle mansioni e alla posizione organizzativa ricoperta dal dipendente, un grave pregiudizio alla funzionalità dell'amministrazione stessa. L’aspetto più problematico in caso di trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale è rappresentato dalla collocazione temporale dell’orario ridotto. Infatti, se da un lato il dipendente gode di un diritto soggettivo alla trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale, allo stesso modo non gode di un pari diritto nella scelta della collocazione temporale dell’esecuzione della propria prestazione lavorativa. La lacuna è stata per lo più colmata dalle previsioni della contrattazione collettiva che ha prediletto la soluzione consensuale. Una lacuna tanto più profonda perché presente nel settore del lavoro
231 Si riporta il testo dell’articolo 10, del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 61 "Attuazione della
direttiva 97/81/CE relativa all'accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall'UNICE, dal CEEP e dalla CES" pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 66 del 20 marzo 2000, recante la disciplina del part-
time nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche: “ai sensi dell'articolo 2,
comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, le disposizioni del presente decreto si applicano, ove non diversamente disposto, anche ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, con esclusione di quelle contenute negli articoli 2, comma 1, 5, commi 2 e 4, e 8, e comunque fermo restando quanto previsto da disposizioni speciali in materia ed, in particolare, dall'articolo 1 della legge 23 dicembre 1996, n. 662, dall'articolo 39 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, dall'articolo 22 della legge 23 dicembre 1998, n. 448, e dall'articolo 20 della legge 23 dicembre 1999, n. 488”.
232 Giova, in questa sede, ricordare che il decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 61 è stato modificato
dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Le relative modifiche non trovano, però, applicazione per il rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, per espressa previsione