Gli atti rogabil

Il codice di procedura penale del 1865 consentiva la cooperazione giudiziaria penale tra Stati quando occorresse «addivenire ad esami di testimoni o ad altri atti d’istruzione col mezzo di autorità giudiziarie estere, o (…) chiedere l’arresto o la estradizione di un imputato»203 che si trovasse in territorio straniero.

Il codice di rito del 1913 prestò maggiore attenzione al tema della cooperazione penale; alle rogatorie fu dedicato un apposito capo204. L’art. 636 elencava gli atti che formavano oggetto di una domanda di assistenza giudiziaria.

In particolare, le autorità italiane provvedevano all’inoltro di richieste di rogatorie per la «citazione e l’esame di testimoni»205 e, più in generale, per «atti di istruzione206 o per l’esecuzione di provvedimenti d’istruzione»207.

Il c.p.p. del 1930 ripropose, in termini pressoché identici, il previgente art. 636208. Nell’attuale assetto codicistico, gli artt. 723 e 727 indicano gli atti209

per i quali è consentito, rispettivamente, prestare o richiedere assistenza giudiziaria.

La formulazione delle disposizioni relative all’oggetto delle richieste di rogatoria promananti da o trasmesse ad autorità straniere è generica, ed è comprensiva di ogni atto che abbia lo scopo «di indagare o di chiarire la verità dei fatti»210. L’intento è quello di evitare sterili elencazioni, destinate a una rapida obsolescenza211.

D’altronde, l’indicazione degli atti rogabili contenuta, in via del tutto eccezionale212, in alcune convenzioni internazionali213, ha carattere meramente indicativo, e non tassativo214.

Al fine dell’individuazione degli atti oggetto di rogatoria, occorre avere riguardo

203 _{Cfr. art. 853 c.p.p. 1865.}

204 _{Cfr. Capo II, titolo V del libro IV del codice di procedura penale del 1913.} 205 _{Cfr. art. 636 c.p.p. 1913.}

206

È rimessa, all’autorità richiesta, la discrezionalità in ordine alle modalità di esecuzione della domanda avente ad oggetto atti di istruzione. Viceversa, nel caso di esecuzione di provvedimento d’istruzione promanante da altro Stato, l’autorità straniera è tenuta a dar corso al provvedimento medesimo secondo le indicazioni all’uopo fornite dall’autorità richiedente, senza alcuna sua iniziativa. Sul punto, v. L. Mortara, U. Aloisi e R. Mangini, 1926, pp. 349-350.

207 _{Cfr. art. 636 c.p.p. 1913.} 208 _{Cfr. art. 657 c.p.p. 1930.} 209

Le comunicazioni, le notificazioni e le attività di acquisizione probatoria.

210

L’espressione è richiamata da G. Capaldo, 1991, p. 794.

211 _{M. R. Marchetti, 2005, p. 60.}

212 _{La normativa convenzionale evita, di regola, un’elencazione puntuale degli atti eseguibili per}

rogatoria.

213 _{Cfr. Trattato Italia-Stati Uniti, Roma 3 maggio 2006.} 214 _{M. R. Marchetti, 2005, p. 60.}

ai poteri di cui dispongono le autorità giudiziarie dello Stato richiesto215; deve, cioè, trattarsi di attività giuridicamente possibile anche se non corrispondente a un istituto processuale dello Stato rogante216.

Tra gli atti rogabili rientrano i mezzi di prova e quelli di ricerca della prova; si discute, invece, circa la possibilità di includere nel novero degli atti eseguibili per rogatoria le cosiddette prove innominate, purché idonee, conformemente al disposto di cui all’art. 189 c.p.p., ad assicurare l’accertamento dei fatti e sempre che non pregiudichino la libertà morale della persona217.

Ulteriori incertezze si hanno con riferimento all’interrogatorio dell’imputato, anche se l’orientamento prevalente è nel senso di annoverare quest’ultimo tra gli atti rogabili, in considerazione del fatto che persino la normativa pattizia prevede, talora, la possibilità di inoltrare la domanda di assistenza giudiziaria per l’espletamento di detta attività.

Lo strumento della rogatoria non può essere utilizzato per l’esecuzione all’estero di provvedimenti incidenti sulla libertà personale di qualsiasi tipo emessi dall’autorità giudiziaria nei confronti dell’indagato, dell’imputato o del condannato, perché solo l’istituto dell’estradizione consente, in passivo, di assicurare una persona in Italia all’esecuzione della pena detentiva o della misura cautelare custodiale applicata da una autorità straniera e che, viceversa in attivo, permette di trasferire una persona dall’estero in Italia allo scopo di eseguire un provvedimento restrittivo o di condanna a pena detentiva emesso da un’autorità giudiziaria nazionale218.

È, altresì, esclusa la possibilità di acquisire, tramite rogatoria, gli atti di un procedimento penale celebrato all’estero, in corso o già concluso; in questa ipotesi, per ragioni di semplificazione, è consentito procedere nei modi di cui all’art. 78 comma 1 disp. att. c.p.p.

Lo Stato estero, in ragione del principio di reciprocità, può del pari richiedere e acquisire, senza particolari formalità, atti di un processo svoltosi in Italia.

215

L’attività oggetto di rogatoria deve rientrare nei poteri dell’autorità giudiziaria dello Stato richiesto.

216 _{M. R. Marchetti, 2005, p. 60.} 217

Secondo parte della dottrina, le cosiddette prove innominate possono formare oggetto di rogatoria solo ove sia consentito alle autorità richiedenti di specificare le modalità di assunzione dell’atto, posto che, nel caso delle prove atipiche, il giudice, dopo aver valutato l’idoneità della prova all’accertamento dei fatti e il pregiudizio per la libertà morale della persona, deve sentire le parti in merito alle modalità di acquisizione. Tale adempimento rappresenta il limite processuale all’ammissione delle stesse. M. R. Marchetti, 2005, p. 61.

Non possono costituire oggetto di rogatorie neppure le richieste di informazioni sui procedimenti penali dell’imputato, perché meri atti amministrativi, né gli atti tipici di polizia giudiziaria, stante l’impossibilità di qualificare questi ultimi alla stregua di atti aventi natura giurisdizionale219.

Quanto alle attività di notificazione, pure passibili, ai sensi degli artt. 723 e 727 c.p.p., di rogatoria, pare opportuno preferirne l’effettuazione tramite mezzo postale.

D’altronde, la notifica a mezzo posta è stata, per la prima volta, prevista quale modalità principale nella convenzione di applicazione dell’Accordo di Schengen, e analoga disposizione è, oggi, contenuta nella Convenzione – del 2000 – relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati membri dell’Unione europea.

Tra gli atti rogabili vengono inoltre inclusi, pur non concretando attività di acquisizione probatoria, le misure cautelari reali; in particolare, è considerato rogabile il sequestro conservativo, in quanto rientrante nel concetto di ampia collaborazione di cui all’art. 1, comma 1, della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale220, con l’ulteriore effetto, non trattandosi di un mezzo di ricerca della prova, di venir disciplinato, quanto a modalità di trasmissione della richiesta, dall’art. 15 paragrafo 4 Conv. eur. ass. giud. pen., e non dall’art. 3 della Convenzione medesima221.

Esulano, invece, dalla rogatoria “tradizionale”, l’audizione tramite videoconferenza transnazionale o a mezzo di conferenza telefonica, nonché i risultati probatori ottenuti mediante indagini congiunte, rappresentando, queste, nuove forme di collaborazione che consentono – a certe condizioni – l’assunzione diretta di determinati mezzi di prova.

219

G. Capaldo, 1991, p. 795.

220 _{M. R. Marchetti, 2005, p. 65; Z. Secchi, 2003, p. 198.} 221 _{M. R. Marchetti, 2005, p. 65.}