L’assistenza probatoria nel diritto internazionale e nel diritto dell’Unione europea
12. La c.d proposta di Regolamento e-Evidence
Il 17 aprile 2018 la Commissione europea ha presentato un importante pacchetto di interventi – che include una proposta di Regolamento147 e una di Direttiva148 – volto a semplificare la circolazione transfrontaliera delle prove digitali nei procedimenti penali.
L’importanza di predisporre validi strumenti di acquisizione delle prove digitali emerge già da alcuni dati raccolti dalla Commissione, secondo cui più della metà delle investigazioni penali svolte nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia necessiterebbero oggi di una richiesta transnazionale di accesso a materiale probatorio elettronico.
L’iniziativa nasce poi dalla presa d’atto dell’inadeguatezza dei meccanismi giudiziali esistenti di raccolta delle prove digitali all’estero, che richiedono – il più delle volte – tempi eccessivamente lunghi in grado di pregiudicare l’efficienza della cooperazione transnazionale in materia penale, considerata la grande rapidità con cui i dati digitali possono essere occultati o comunque trasferiti altrove149. La novità più significativa introdotta dalla proposta di Regolamento UE sull’ordine di produzione e di conservazione europeo delle prove elettroniche, è la previsione dei casi in cui le autorità nazionali possono rivolgersi direttamente ai service provider150 per ottenere o far conservare il materiale probatorio digitale di cui necessitano.
L’idea è cioè quella di fare in modo che i prestatori di servizi rispondano direttamente alle autorità di emissione, senza che sia necessario l’intervento dell’autorità giudiziaria dello Stato membro di esecuzione.
In tal senso la proposta individua due strumenti, l’ordine europeo di produzione (OPE) e l’ordine europeo di conservazione (OCE) delle prove elettroniche nei procedimenti penali, volti rispettivamente all’acquisizione e alla conservazione di dati in previsione della relativa produzione come prove nell’ambito di un’indagine
147 Proposta di Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio, relativo agli ordini europei di
produzione e di conservazione di prove elettroniche in materia penale, COM (2018) 225 final.
148
Proposta di Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, recante norme armonizzate sulla nomina di rappresentanti legali ai fini dell’acquisizione di prove nei procedimenti penali, COM (2018) 226 final.
149 M. Gialuz e J. Della Torre, 2018, p. 280. 150
Intendendo per “service provider” le persone fisiche o giuridiche che offrano nel territorio dell’Unione i servizi stabiliti all’art. 2, par. 3, della proposta, indipendentemente dal fatto che gli stessi abbiano la loro sede centrale in un Paese terzo e da dove siano ubicati i dati.
o di un processo penale in corso nel paese di emissione.
Si tratta di una prima ipotesi di cooperazione senza il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria dello Stato di esecuzione: la collaborazione tra autorità giudiziaria del Paese di emissione e fornitori di servizi internet avviene comunque nel rispetto dei diritti fondamentali dei soggetti coinvolti nella procedura.
Gli ordini europei in esame possono essere adottati unicamente da giudici, pubblici ministeri e, a determinate condizioni, anche da «qualsiasi altra autorità competente, definita dallo Stato di emissione che, nel caso di specie, agisca in qualità di autorità inquirente nel procedimento penale e sia competente a disporre l’acquisizione di prove in conformità del diritto nazionale151
».
In particolare, se gli OCE aventi ad oggetto “dati relativi alle operazioni o al contenuto152” possono essere emessi da un organo giurisdizionale o da un pubblico ministero, gli OPE riguardanti “transactional” e “content data” devono essere resi da un organo giurisdizionale153.
Gli ordini europei di produzione e di conservazione emessi dalle “altre autorità competenti”, invece, necessitano sempre della convalida del giudice154
.
I destinatari delle richieste sono, infine, i rappresentanti legali specificamente designati dai service provider.
Gli ordini europei di produzione e di conservazione possono essere disposti soltanto nell’ambito di un procedimento penale.
La proposta di Regolamento, in considerazione della loro maggiore afflittività, stabilisce condizioni di emissione più stringenti per gli OPE rispetto a quelle previste per gli OCE.
In particolare, se gli OPE concernenti dati relativi agli accessi o agli abbonati possono essere emessi per qualsiasi illecito penale, gli OPE aventi a oggetto “dati relativi alle operazioni o al contenuto” possono essere disposti soltanto nei procedimenti penali per alcune fattispecie di reato armonizzate dal legislatore europeo espressamente individuate oppure per i reati puniti nel massimo con
151 Art. 4 della proposta di Regolamento. 152
La proposta di Regolamento dà le definizioni delle singole tipologie di informazioni digitali che possono essere domandate tramite un OPE o un OCE, distinguendo tra “subscriber data” (dati relativi agli abbonati), “access data” (dati relativi agli accessi), “transactional data” (dati relativi alle operazioni) e “content data” (dati relativi al contenuto).
153
V. art. 4 della proposta di Regolamento.
154 Nel caso di OPE disposto per ottenere “transactional e content data” competente a convalidare
almeno tre anni di pena detentiva155 .
La scelta di ancorare la possibilità di emettere ordini di produzione a una soglia minima di gravità dei reati perseguiti merita senz’altro approvazione perché limita i rischi legati a un uso eccessivo dello strumento in esame, potenzialmente in grado di incidere sui diritti fondamentali dell’ampia gamma dei soggetti coinvolti. Gli ordini europei di conservazione, invece, possono essere adottati, indipendentemente dalla tipologia di dati in gioco, per ogni reato.
Esiste però una fondamentale condizione di applicabilità comune a entrambe le misure: per essere emanati, gli OPE e gli OCE devono superare un test concreto di “proporzionalità” e “necessità” dell’atto.
La proposta di Regolamento rimette – dette valutazioni – all’autorità di emissione, senza prevedere, però, criteri precisi di decisione, con tutti i rischi che la mancata predeterminazione legislativa di uno standard probatorio da rispettare per l’adozione di un OPE o di un OCE determina sul piano pratico.
Una volta trasmesso l’OPE o l’OCE al fornitore di servizi156
, questi è tenuto – a seconda dei casi – a spedire la prova informatica secondo le rigide scansioni temporali stabilite dall’art. 9 o a, senza indebito ritardo, preservare i dati richiesti. La conservazione dei dati cessa dopo 60 giorni, a meno che l’autorità richiedente confermi che è stata avviata una successiva richiesta di produzione.
La proposta mira dunque a garantire l’efficienza della cooperazione, prevedendo tempi certi (e brevi) di consegna del materiale probatorio elettronico (pochi giorni contro i “120” giorni stimati ove si utilizzassero gli strumenti previsti dalla direttiva sull’OEI)157
.
Varie disposizioni, poi, sottolineano l’importanza del rispetto dei diritti fondamentali158 di quanti coinvolti a vario titolo nella procedura, ma a parte qualche generico riferimento ai «diritti fondamentali e ai principi giuridici sanciti dall’articolo 6 TUE159» o «dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione
europea160», e l’unico esempio di «ordine manifestamente arbitrario» che l’atto
155 Art. 5 della proposta di Regolamento. 156
Rectius al suo legale rappresentante.
157
M. Gialuz e J. Della Torre, 2018, p. 286.
158 Gli artt. 9, par. 5 e 14, par. 4 (f) consentono ai service provider di opporsi alla consegna dei
dati, quando appaia che un OPE violi la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea o risulti manifestamente abusivo.
159 Art. 1, par. 2, della proposta di Regolamento. 160 Considerando 55 della proposta di Regolamento.
menziona161, la proposta di Regolamento non enumera puntualmente le garanzie difensive da osservare.
Sarebbe stato auspicabile, invece, una disciplina maggiormente attenta dei diritti fondamentali dei soggetti convolti, specialmente di quelli di indagato e imputato. La proposta di Regolamento tenta poi di assicurare l’effettività del sistema di circolazione probatoria con tutta una serie di previsioni finali atte a scongiurare il rischio di inadempimento da parte del provider.
In quest’ultimo caso, infatti, spetta all’autorità giudiziaria dello Stato di esecuzione il compito di riconoscere l’OPE o l’OCE e di obbligare il detentore del dato a produrlo all’autorità richiedente o a conservarlo, salvo peculiari ipotesi tassativamente previste nella proposta162.
Il Capo IV detta un’eterogenea disciplina in materia di rimedi; particolarmente rilevante è l’art. 17 che assicura ai soli individui destinatari di un ordine di produzione europeo (e non di un OCE) un «effective remedy», esperibile dinnanzi a un giudice nazionale dello Stato di emissione della misura.
Questa previsione conferma la recente prassi dell’Unione di inserire nei suoi atti di diritto derivato norme riproduttive dell’art. 47, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione.
Il rimedio di cui all’art. 17 della proposta consente di contestare la legittimità dell’OPE, nonché la necessità e proporzionalità della misura (art. 17, par. 3). In ogni caso, per espressa previsione163, la proposta di regolamento non limita i motivi per contestare la legalità dell’ordine, a garanzia dei diritti di difesa di indagati e imputati destinatari di un ordine di produzione europeo.
Resta ferma la necessità di assicurare, nei procedimenti penali nello Stato di emissione, «un giusto processo nel valutare le prove acquisite tramite l’ordine europeo di produzione»164.
161
Il considerando 55 della proposta di Regolamento precisa che «un ordine che chieda la produzione di dati relativi al contenuto riguardanti una categoria indeterminata di persone in un’area geografica, o che non ha alcun collegamento concreto con un procedimento penale, ignorerebbe in modo manifesto le condizioni per l’emissione dell’ordine europeo di produzione».
162
Art. 14 della proposta di Regolamento.
163 Considerando 54 della proposta di Regolamento. 164 Art. 17, par. 6, della proposta di Regolamento.