L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: ambito di competenza e poteri.

Si è già accennato alla circostanza che, fino all’emanazione del D.Lgs. n. 74/1992, difettava nel nostro ordinamento una disciplina specifica in materia di pubblicità ingannevole, ovvero uno specifico strumento di tutela per il consumatore nei confronti di comunicazioni pubblicitarie di carattere decettivo242. Un simile vuoto di tutela veniva, in un primo momento, colmato con l’introduzione del cosiddetto Codice dell’Autodisciplina Pubblicitaria: uno strumento, peraltro, esterno all’ordinamento statuale.

Soltanto con l’emanazione del citato decreto legislativo è stata apprestata al consumatore una forma di tutela di tipo statuale, affidata ad una specifica Autorità Amministrativa: l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Trattasi di Autorità istituita con Legge 10 ottobre 1990, n. 287, meglio nota come legge antitrust243, con il compito, appunto, di tutelare la concorrenza

241

E’ il caso della cosiddetta pubblicità istituzionale. 242

Si veda, supra, § 2.4.. 243

Art. 10 (“Autorità garante della concorrenza e del mercato”): “È istituita l'Autorità

garante della concorrenza e del mercato, denominata ai fini della presente legge Autorità, con sede in Roma.

L'Autorità opera in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione ed è organo collegiale costituito dal presidente e da quattro membri, nominati con determinazione adottata d'intesa dai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Il presidente è scelto tra persone di notoria indipendenza che abbiano ricoperto incarichi istituzionali di grande responsabilità e rilievo. I quattro membri sono scelti tra persone di notoria indipendenza da individuarsi tra magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei conti o della Corte di cassazione, professori universitari ordinari di materie economiche o giuridiche, e personalità provenienti da settori economici dotate di alta e riconosciuta professionalità.

I membri dell'Autorità sono nominati per sette anni e non possono essere confermati. Essi non possono esercitare, a pena di decadenza, alcuna attività professionale o di consulenza, né possono essere amministratori o dipendenti di enti pubblici o privati, né ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi natura. I dipendenti statali sono collocati fuori ruolo per l'intera durata del mandato.

L'Autorità ha diritto di corrispondere con tutte le pubbliche amministrazioni e con gli enti di diritto pubblico, e di chiedere ad essi, oltre a notizie ed informazioni, la collaborazione per l'adempimento delle sue funzioni. L'Autorità, in quanto autorità nazionale competente per la tutela della concorrenza e del mercato, intrattiene con gli organi delle Comunità europee i rapporti previsti dalla normativa comunitaria in materia.

Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, sentito il Ministro del tesoro, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sono stabilite procedure istruttorie che garantiscono agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio e la verbalizzazione.

L'Autorità delibera le norme concernenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento, quelle concernenti il trattamento giuridico ed economico del personale e l'ordinamento delle carriere, nonché quelle dirette a disciplinare la gestione delle spese nei limiti previsti dalla presente legge, anche in deroga alle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato.

L'Autorità provvede all'autonoma gestione delle spese per il proprio funzionamento nei limiti del fondo stanziato a tale scopo nel bilancio dello Stato e iscritto, con unico capitolo, nello stato di previsione della spesa del Ministero dell'industria, del commercio e dell'artigianato. La gestione finanziaria si svolge in base al bilancio di previsione approvato dall'Autorità entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello cui il bilancio si riferisce. Il contenuto e la struttura del bilancio di previsione, il quale deve comunque contenere le spese indicate entro i limiti delle entrate previste, sono stabiliti dal regolamento di cui al comma 6, che disciplina anche le modalità per le eventuali variazioni. Il rendiconto della gestione finanziaria, approvato entro il 30 aprile dell'anno successivo, è soggetto al controllo della Corte dei conti. Il bilancio preventivo e il rendiconto della gestione finanziaria sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

L'Autorità, ai fini della copertura dei costi relativi al controllo delle operazioni di concentrazione, determina annualmente le contribuzioni dovute dalle imprese tenute all'obbligo di comunicazione ai sensi dell'articolo 16, comma 1. A tal fine, l'Autorità adotta criteri di parametrazione dei contributi commisurati ai costi complessivi relativi all'attività di controllo delle concentrazioni, tenuto conto della rilevanza economica dell'operazione sulla base del valore della transazione interessata e comunque in misura

ed il mercato e, successivamente, per effetto del summenzionato D.Lgs. n. 74/92, di giudicare in materia di pubblicità ingannevole.

In particolare, se, al momento in cui veniva istituita tale Autorità, l’ambito di competenza della stessa era circoscritto al settore della concorrenza, essendo ad essa attribuito il compito di controllare eventuali infrazioni, da parte delle imprese, dei divieti, stabiliti dalla legge n. 287/1990, in materia di intese restrittive della libertà di concorrenza, nonché di abuso di posizione dominante244, con l’intervento normativo del 1992 veniva demandato all’Autorità antitrust anche il controllo sulla ingannevolezza dei messaggi pubblicitari; controllo, successivamente esteso, altresì, alla fattispecie della pubblicità comparativa, a seguito della ricordata modifica introdotta con il D.Lgs. n. 67/2000, di recepimento della Direttiva comunitaria 97/55 (intervenuta, a sua volta, a modificare la Direttiva 84/450/CEE precedentemente emanata in materia di pubblicità ingannevole)245.

Trattasi, peraltro, di autorità amministrativa indipendente, dunque di natura non già giurisdizionale, come ha avuto modo di riconoscere la

non superiore all'1,2 per cento del valore stesso, stabilendo soglie minime e massime della contribuzione.

Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell'industria, del commercio e dell'artigianato, d'intesa con il Ministro del tesoro, sono determinate le indennità spettanti al presidente e ai membri dell'Autorità”.

244

Artt. 2 e 3 L. n. 287/90. 245

Oggi, inoltre, è stato ancor più rafforzato il ruolo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato quale organo mediante il quale apprestare un particolare strumento di tutela per i consumatori, laddove si è specificato, al primo comma dell’art. 27 D.Lgs. n. 206/2005, che essa opera “anche quale autorità competente per

l'applicazione del regolamento 2006/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell'esecuzione della normativa che tutela i consumatori, nei limiti delle disposizioni di legge” (articolo modificato per effetto dell’art. 1, D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 146, recante

“Attuazione della direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra

imprese e consumatori nel mercato interno e che modifica le direttive 84/450/CEE, 97/7/CE, 98/27/CE, 2002/65/CE, e il Regolamento (CE) n. 2006/2004”).

giurisprudenza sin dalle prime pronunce successive all’istituzione di tale organismo246.

Tanto ha portato, quale diretta ed immediata conseguenza, la necessaria sottoposizione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, siccome organo di natura amministrativa, ad un controllo da parte di altre autorità sul merito delle decisioni adottate dalla stessa, rinvenendo, un tale sindacato, il proprio fondamento nel principio, costituzionalmente garantito, della tutela dei diritti ed interessi legittimi riconosciuto a tutti247: principio che trova, a sua volta, concreta applicazione proprio nei confronti degli organi amministrativi e degli atti dagli stessi emanati. Sempre all’interno del testo costituzionale viene, infatti, espressamente stabilito che “contro gli

atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa” e, soprattutto, che “tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”248

.

Proprio in una simile prospettiva devono, pertanto, essere lette tanto la disposizione contenuta nell’art. 33 legge antitrust, relativa, appunto alla competenza giurisdizionale249, quanto la norma inizialmente prevista dal

246

Con sentenza d.d. 20.5.2002, n. 7341, in Guida al diritto, 2002, n. 23, 28 ss., la Cassazione ha evidenziato la differenza tra le Autorità indipendenti, organi amministrativi, e gli organi giurisdizionali e, sulla premessa che “l’ordinamento non

conosce un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione”, ha ribadito la natura

amministrativa delle Authorities, attesa la posizione non di terzietà delle stesse, siccome tese a perseguire un interesse pubblico, quello, cioè, per la cui realizzazione sono state istituite.

247

Art. 24 Cost.: “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi”.

248

Art. 113 Cost.. 249

“I ricorsi avverso i provvedimenti amministrativi adottati sulla base delle disposizioni

di cui ai titoli dal I al IV della presente legge rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Essi devono essere proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale del Lazio.

D.Lgs. n. 74/92 (art. 7, co. 11), che, nella formulazione attuale, così dispone: “i ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità sono soggetti

alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni del presente decreto si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nel capo I, sezione I, e negli articoli 26, 27, 28 e 29 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni. Il pagamento delle sanzioni amministrative di cui al presente articolo deve essere effettuato entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento dell'Autorità” (art. 27, co. 13, Codice del

Consumo).

Passando, quindi, ad esaminare i poteri attribuiti all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ed i caratteri peculiari del procedimento avanti la stessa, un primo elemento caratterizzante l’attività di tale Autorità è costituito dal potere, ad essa riconosciuto, di agire ex officio nei confronti di comunicazioni pubblicitarie ritenute decettive250. Accanto a tale facoltà, si pone, peraltro, in via alternativa, la possibilità che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato venga adita su “istanza di ogni soggetto o

organizzazione che ne abbia interesse”. In altri termini, quanto al profilo

della legittimazione attiva, sembrerebbe che questa non sia circoscritta ai cosiddetti consumatori. Cionondimeno, il riferimento che nella norma si fa alla nozione di “pratiche commerciali scorrette”, che, come visto, sono pratiche definite “utilizzando” quale parametro, appunto, il consumatore, indurrebbe a ridimensionare l’ambito di applicazione soggettivo del procedimento in esame.

Le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti alla corte d'appello competente per territorio”.

250

Molteplici e vari sono i poteri riconosciuti all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: fra essi, la possibilità di disporre la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette, “laddove sussiste

particolare urgenza”251

, nonché importanti poteri istruttori.

In particolare, oltre alla previsione circa la cosiddetta inversione dell’onere probatorio, contenuta nel comma 5 dell’art. 27 D.Lgs. n. 206/2005, della quale si dirà nel successivo paragrafo, è riconosciuto a tale Autorità un generale potere di richiedere, ex officio, le informazioni necessarie all’accertamento circa la scorrettezza delle pratiche commerciali sottoposte al suo esame, ben potendo l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, richiedere sia “al proprietario del mezzo che ha diffuso la pratica

commerciale ogni informazione idonea ad identificarlo”, sia “a imprese, enti o persone che ne siano in possesso le informazioni ed i documenti rilevanti al fine dell’accertamento dell’infrazione” (art. 27, co. 3, D.Lgs. n.

206/2005)252.

Accanto ai poteri istruttori dell’Autorità antitrust si pone, peraltro, uno specifico obbligo imposto alla stessa: quello di richiedere, “quando la

pratica commerciale è stata o deve essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione” il parere dell’Autorità per le garanzie nelle

comunicazioni (art. 27, co. 6, D.Lgs. n. 206/2005). Cionondimeno, è lo stesso dettato normativo a prevedere che laddove, nel termine stabilito (trenta giorni) per la comunicazione del parere da parte dell’Autorità per le

251

Art. 27, co. 3, D.Lgs. n. 206/2005. 252

Le procedure istruttorie dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di pubblicità ingannevole e comparativa sono state disciplinate con apposito Regolamento, emanato con D.P.R. 10 ottobre 1996, n. 627, successivamente abrogato e sostituito dal D.P.R. 11 luglio 2003, n. 284, che ha introdotto il “ Regolamento recante

norme sulle procedure istruttorie dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in materia di pubblicità ingannevole e comparativa”.

Garanzie nelle Comunicazioni, questa non vi non provveda, “l’Autorità

garante della concorrenza e del mercato procede indipendentemente dall’acquisizione del parere stesso”253

.

Quanto, invece, ai provvedimenti che possono essere adottati da tale Autorità, essa può disporre, oltre che la inibizione della diffusione o della continuazione della pratica commerciale di cui sia stata accertata l’illegittimità, altresì, la pubblicazione “della delibera, anche per estratto,

ovvero di un’apposita dichiarazione rettificativa, in modo da impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti” (art. 27, co.

8, D.Lgs. n. 206/2005), nonché l’irrogazione di sanzioni amministrative anche significative254.

E’, inoltre, prevista la facoltà, per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, di “ottenere dal professionista responsabile l’assunzione

dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità”255_{. Laddove} si avvalga di una simile facoltà, l’Autorità può “definire il procedimento

senza procedere all’accertamento dell’infrazione”, dopo aver valutato

l’idoneità dell’impegno assunto dal professionista, in relazione al quale, peraltro, può “disporre la pubblicazione” della relativa dichiarazione.

Nonostante il ruolo fondamentale assunto da tale Autorità in materia pubblicitaria, quale principale organismo, unitamente a quelli autodisciplinari, chiamato a pronunciarsi sulla liceità delle comunicazioni pubblicitarie, essa non costituisce l’unico organo competente in materia.

In particolare, al di là della già riferita competenza attribuita all’Autorità giudiziaria ordinaria, chiamata a giudicare laddove le comunicazioni

253 Art. 12, co. 4, D.P.R. n. 284/2003. 254 Art. 27, co. 9, D.Lgs. n. 206/2005. 255 Art. 27, co. 7, D.Lgs. n. 206/2005.

pubblicitarie integrino, ad esempio, una delle fattispecie di concorrenza sleale disciplinate dagli artt. 2598 ss. c.c., ovvero qualora si invochi la disciplina in materia di responsabilità aquiliana o i rimedi di natura contrattuale, nonché alle competenze del giudice penale laddove le comunicazioni pubblicitarie integrino gli estremi di fattispecie penalmente rilevanti256, ben possono individuarsi numerose altre Autorità Indipendenti, alle quali è parimenti riconosciuta una competenza in materia pubblicitaria, sebbene di carattere settoriale e non generale, come quella dell’Autorità

antitrust. Il riferimento è a tutte quelle Autorità amministrative alle quali

sono richieste preventive autorizzazioni necessarie per la realizzazione di comunicazioni pubblicitarie: si pensi, a titolo meramente esemplificativo, alla autorizzazione del Ministero della Sanità per le pubblicità relative ai farmaci da banco257.

Della competenza non esclusiva attribuita all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha mostrato di tener conto lo stesso legislatore, il quale, nel disciplinare i profili peculiari della tutela amministrativa affidata alla predetta Autorità, ha, al contempo, previsto due norme di raccordo con altre giurisdizioni, stabilendo, in particolare, che “è fatta salva

la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell’articolo 2598 del codice civile, nonchè, per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d’autore protetto dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive modificazioni, e dei marchi d’impresa protetto a

256

Si pensi, ad esempio, ai reati di truffa (art. 640 c.p.) o di frode nel commercio (art. 515 c.p.).

257

Art. 210 T.U. Leggi Sanitarie (RD 27 luglio 1934, n.1265), nonché art. 6 D.Lgs n. 30 dicembre 1992 n. 541, attualmente abrogato dal D.Lgs. 24.4.2006, n. 219, recante “Attuazione della direttiva 2001/83/CE (e successive direttive di modifica) relativa ad un

codice comunitario concernente i medicinali per uso umano, nonchè della direttiva 2003/94/CE”, il quale, all’art. 118, prevede la disciplina dell’autorizzazione della

norma del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni, nonchè delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti”258

.

Quanto, poi, alle accennate numerose altre autorità amministrative, si è stabilito che “ove la pratica commerciale sia stata assentita con

provvedimento amministrativo, preordinato anche alla verifica del carattere non scorretto della stessa, la tutela dei soggetti e delle organizzazioni che vi abbiano interesse è esperibile in via giurisdizionale con ricorso al giudice amministrativo avverso il predetto provvedimento”259

.

3.2. Il Giurì di Autodisciplina ed il Comitato di Controllo: natura,