I meccanismi regolati dagli art.409 co.4 e 421-bis c.p.p. s’intrecciano con la possibile operatività dell’avocazione. Com’è noto, nella sfera applicativa di tale istituto ricadono anche il caso in cui il giudice non abbia accolto de plano la richiesta di archiviazione (art. 412 co.2 c.p.p.) e quello delle nuove indagini disposte in udienza preliminare (art. 421-bis co.2 c.p.p.). in questo senso funzionali all’avocazione
117 sono gli obblighi informativi a beneficio del procuratore generale dettati dagli artt. 409 co.3 e 421-bis co.1 c.p.p. Tuttavia sarebbe riduttivo circoscrivere l’angolo visuale ai due casi di avocazione menzionati; è necessario infatti ampliare lo spettro dell’analisi, partendo dall’ipotesi che trova concisa disciplina nell’art. 412 co.2 c.p.p., secondo cui l’avocazione è disposta qualora il p.m. non abbia sciolto l’alternativa sulle sorti dell’azione penale entro il termine imposto dalla legge ovvero prorogato dal giudice. Nei rapporti con i limiti cronologici delle indagini preliminari, a rilevare sono soprattutto le regole che, una volta disposta l’avocazione, governano gli sviluppi successivi. Da questa prospettiva emerge un quadro normativo spesso lacunoso, segnato da molteplici punti oscuri. Immune da problemi esegetici è soltanto l’art.412 co.1 c.p.p. A giustificare l’avocazione è la fase di stallo che, scaduti i termini di durata delle indagini preliminari, nasce dal vuoto decisorio addebitabile al p.m.190l’avocazione serve anche a scongiurare i possibili pregiudizi derivanti dal ritardo del p.m. nel definire gli esiti delle indagini191. Le cadenze successive all’avocazione sono così stabilite: entro 30 giorni dal relativo decreto, una volta compiute le eventuali indagini, devono essere formulate le richieste ex art. 405 co.2 c.p.p. L’esigenza di salvaguardare i postulati dell’art.112 Cost si traduce in un meccanismo che consente al procuratore generale avocante di svolgere indagini al di là dei termini ordinari. In quest’ottica però l’incidenza sulla garanzia della ragionevole durata risponde a parametri di stretta necessità: la misura della deroga, il cui effetto è quello di neutralizzare l’art.407 co.3 c.p.p. è stabilita in funzione dei soli accertamenti da ritenersi
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Ne consegue che una volta assunte sia pure tardivamente, le determinazioni circa l’esercizio dell’azione penale, viene meno l’operatività dell’avocazione (F. Caprioli l’archviazionecit)
191 A. Cassianiil poterecit; G. Dean- A.V. Seghetti avocazionecit; B. Nacarindagini
118 indispensabili.192 L’ipotesi dell’art. 412 co.2 c.p.p. è più ostica da decifrare. Non vi è dubbio però che sussista uno stretto vincolo funzionale con la tutela della completezza investigativa. L’avocazione infatti funge da rimedio secondo dinamiche interne alla struttura del p.m. ad eventuali lacune che potrebbero sviare le determinazioni sulla fondatezza della notizia di reato; quindi si tata di un meccanismo che può operare in via preventiva rispetto all’ordine giudiziale dell’art.409 co.4 c.p.p.193Con riferimento all’art.412 co.2 c.p.p., assume rilievo il profilo che concerne gli effetti del decreto di avocazione. Al riguardo i nessi dipendono da motivi legati alla pendenza della richiesta di archiviazione ( quando il procuratore generale compare sulla scena) , cioè di un ostacolo allo svolgimento di ulteriori indagini. pertanto il nodo da sciogliere è se con l’avocazione risulti o meno caducata, in modo automatico, la richiesta sottoposta al vaglio giurisdizionale. Sul punto si condivide l’idea secondo cui la richiesta di archiviazione perde efficacia solo ove il procuratore generale manifesti espressamente194 la volontà di revocarla195. Come è stato detto il congegno dell’art.412 co.2 c.p.p. mira senz’altro a soddisfare obiettivi di integrazione del materiale probatorio. Ad offrire spunti di segno contrario sono le premesse che fanno da cornice al potere di
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L’opzione prescelta dal legislatore è destinataria di alcune critiche: troppo esiguo il lasso di tempo concesso al procuratore generale (G. Ubertis non termini astratti cit.) che ove si trovasse nell’impossibilità oggettiva di svolgere i doverosi accertamenti, sarebbe costretto ad assumere decisioni non sempre ponderate( B. Nacar indagini preliminari cit.)ovvero strumentali allo scopo di rendere possibili successive integrazioni ( G. Turone il pubblico ministero cit che ritiene l’art.412 co.1 c.p.p. in parte qua, illegittimo per violazione dell’art.112 Cost)
193V.Greviarchiviazionecit 194
Secondo invece C. Morselli, pubblico ministero, in dig. Disc. Pen vol X Utet, Torino, 1995, il procuratore generale potrebbe revocare la richiesta di archiviazione <<anche implicitamente attraverso un contrariusactus>> nello stesso senso v. A. Cassianisul potere di avocazione ai sensi del combinato disposto degli artt. 309 co.3
e 412 co.2 c.p.p. in Cass. Pen. 2004
195M.L. Di Bitonto, l’avocazione cit. secondo la quale è comunque necessaria la celebrazione dell’udienza camerale: fuori da questo contesto, la revoca non sarebbe consentita; G. Giostra l’archiviazionecit
119 avocazione, cioè la ritenuta necessità, da parte del giudice, di celebrare l’udienza ex art.409 co.2 c.p.p.
Si è osservato come l’avocazione ex art.412 co.2 c.p.p. risponda ad una logica che va oltre quella della supplenza nello svolgimento delle indagini; a tale istituto è sottesa una ratio più ampia: rendere possibile, a fronte della richiesta di archiviazione, un controllo gerarchico di portata generale196. Ad innescarlo è la fissazione dell’udienza camerale che rappresenta la spia di possibili condotte lesive dell’art.112 Cost. dovute non solo a lacune probatorie, ma anche ad un erroneo giudizio di infondatezza della notitia criminis197. Una volta disposta l’avocazione, l’ipotesi più frequente è che il procuratore generale revochi l’istanza di archiviazione, chiedendo la restituzione degli atti; si riapre la fase delle indagini preliminari. Con riguardo a questa evenienza tuttavia l’art.412 co.2 c.p.p. non stabilisce limiti temporali all’attività del procuratore generale, omettendo di specificarne anche il perimetro. Tale ricostruzione però lascia nell’aria un’ulteriore problema: quello di stabilire il riferimento cronologico da impiegare per il calcolo dei termini investigativi…a riguardo il momento da considerare è quello in cui è stata avanzata la richiesta di archiviazione; il lasso di tempo eventualmente residuo potrà essere sfruttato dal procuratore generale mediante il ricorso al meccanismo ex art. 406 c.p.p. ma sempre nel rispetto dei limiti massimi (art.407 c.p.p.)198. Se invece la domanda del p. m. è intervenuta a termine scaduto, sarà concesso un supplemento la cui misura, secondo l’art.412 co.1 c.p.p., va fissata in trenta giorni che decorrono dal decreto di avocazione. Oltre questo arco temporale non è ammesso indagare, gli atti eventualmente compiuti sono inutilizzabili per carenza di potere.
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Corte cost.ord. 22 maggio 1991 n.253 197
G. Conti- A. Macchia indagini preliminaricit
198 Ritiene invece F. Cordero codice cit che dall’art. 412 co.1 c.p.p. sia comunque arguibile una proroga ex lege [nella misura di trenta giorni] quando [il procuratore generale]avoca le indagini il cui termine non sia ancora decorso
120 Infine non si esclude che il procuratore generale decida di mantenere ferma la richiesta di archiviazione. In questa ipotesi l’udienza seguirà il corso naturale. Nella sfera applicativa dell’art.412 co.2 c.p.p. rientra anche il caso in cui il pubblico ministero dovesse restare inerte di fronte all’ordinanza che dispone ulteriori indagini199
, limitandosi a ribadire la richiesta di archiviazione. In questa ipotesi il giudice non potrà far altro che fissare una nuova udienza dandone avviso al procuratore generale, legittimato cosi ad intervenire. Anche l’art.421- bis co.2 c.p.p. presenta sul piano dell’estensione applicativa, margini di ambiguità. I dubbi sono legati al modo di intendere i rapporti tra la prima e la seconda parte del testo codicistico: una sembra modellarel’avocazione in chiave di facoltatività; l’altra richiama, in quanto compatibile, l’art. 412 co.1 c.p.p. che invece descrive una fattispecie di natura obbligatoria. L’art.421-bis co.2 c.p.p. contemplerebbe due distinti casi di avocazione: uno facoltativo, legato all’avviso dell’ordinanza che dispone ulteriori indagini; l’altro, obbligatorio, per rimediare all’eventualità in cui tale provvedimento del giudice sia disatteso dal p.m.200; anche se in realtà ad essere prevista è un’unica ipotesi di avocazione, il cui fulcro è rappresentato dal periodo iniziale dell’art. 421-bis co.2 c.p.p. Si legittima cioè l’intervento del procuratore generale sulla scorta di valutazioni che trovano origine nell’ordinanza di integrazione delle indagini. in tal senso, l’avocazione conserva carattere facoltativo, in quanto mira a garantire la completezza del materiale probatorio, le cui lacune siano da ricondurre ad una pregressa negligenza. Inoltre il procuratore generale può determinarsi ad agire anche in un secondo momento, cioè ove riscontri una condotta omissiva nello svolgimento delle ulteriori
199 A. Bernardi artt.412-413 cit; M.L. Di BIitonto l’avocazione cit in giurisprudenza v. Cass. Sez I 12 luglio 1991 Copertino in C.e.d 187908 secondo la quale tuttavia ove il procuratore generale non dovesse compiere, perché ritenute superflue, le ulteriori indagini, il giudice non potrebbe far altro che disporre l’archiviazione ovvero ordinare all’organo avocante di formulare l’imputazione.
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121 indagini disposte dal giudice201. Pertanto il limite ultimo per esercitare il potere di sostituirsi al p.m. va individuato nella celebrazione dell’udienza fissata con l’ordinanza ex art. 421-bis co.1 c.p.p.202
Resta da decifrare il significato del rinvio all’art. 412 co.1 c.p.p. nel disegno legislativo, la seconda parte dell’art. 421-bis co.2 c.p.p. si collega allo scopo di modulare i poteri del procuratore generale una volta disposta l’avocazione. L’applicabilità dell’art. 412 co.1 c.p.p. determina l’estensione della regola che consente al procuratore generale di svolgere indagini nell’arco di trenta giorni; tuttavia questo lasso di tempo, poiché decorre dal decreto di avocazione, tende a sovrapporsi al termine stabilito nell’ordinanza ex art. 421-bis co.1 c.p.p. in particolare quest’ultimo se risulta essere nella parte residua, inferiore a trenta giorni, verrà ampliato fino alla concorrenza di tale limite; altrimenti assorbirà il termine previsto dall’art. 412 co.1 c.p.p.203