Nel fissare il termine massimo di durata delle indagini preliminari, l’art.407 c.p.p. segue una logica binaria: alla regola per cui non può essere superato il tetto di 18 mesi (comma 1) si affianca l’individuazione di casi nei quali il termine ultimo è pari a due anni (comma2)167. Le fattispecie previste dall’art.407 co.2 c.p.p. non consentono da sole di superare il limite dei 18 mesi. La ragione
165165
Cass.sez. IV 11 febbraio 2009 Martelli in C.e.d. 243452 166
E. Amodio ragionevole durata p.803
167 Sul punto va ricordato che il d.l. n.341/2000 conv. In legge n.4/2001 ha elevato a cinque anni la durata massima delle indagini preliminari per i procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del decreto e relativi ai delitti previsti dagli artt.285 e 422 c.p. ove commessi anteriormente all’entrata in vigore del codice dell’ ’88 sempre che sussista la situazione descritta dall’art.407 co.2 lett.b c.p.p. ( v. Gius Amato si allunga la durata cit.)
108 fondante del supplemento temporale resta la completezza investigativa, qualificata da peculiari situazioni. Letti in questa chiave, i parametri enucleati dall’art.407 co.2 c.p.p. appaiono nel complesso ragionevoli. Desta qualche perplessità il criterio basato sul nomen juris dell’ipotesi delittuosa, posto a fondamento anche di altre scelte differenziatrici, ma in generale il punto debole della logica sottesa all’art.407 co.2 c.p.p. è un altro: quello dei margini di effettività che il controllo del giudice è in grado di assicurare. Non può sfuggire come le ragioni di cui alle lett.c e d dell’art.407 co.2 c.p.p. impongano al p.m. di specificare gli atti da compiere all’estero e la natura del collegamento con altri uffici, nonché i motivi per cui lo stesso è indispensabile. Per completare l’analisi dell’art.407 c.p.p. va esaminato il profilo delle deroghe ai limiti temporali appena detti. A rilevare sono quelle previsioni che legittimano un’appendice dei termini massimi; l’effetto consiste nel sottrarre gli atti compiuti in simile arco di tempo all’inutilizzabilità sancita per quelli tardivi (art.407 co.3 c.p.p.). A tale logica risponde la clausola dell’art.407 co.1 c.p.p. che fa salvo quanto stabilito dall’art.393 co.4 c.p.p. in tema di incidente probatorio. Alla base dell’art.393 co.4 c.p.p. vi era l’ipotesi in cui la richiesta d’ incidente probatorio, risultando già scaduto il termine delle indagini sarebbe stato in ammissibile. Inoltre poteva accadere che, pur essendo tempestiva l’istanza, l’iter volto ad acquisire la prova andasse oltre i limiti cronologici delle indagini: ad invalidare gli elementi raccolti sarebbe stata la sanzione dell’art.407co.3 c.p.p. il contesto, tuttavia, è mutato in modo significativo per gli interventi della Corte cost. che ha chiarito quali siano gli spazi utili per l’assunzione anticipata della prova. A porre le basi è stata la sent. che ha dichiarato illegittimi gli artt. 392 e 393 c.p.p. nella parte in cui non ammettevano l’incidente probatorio nell’udienza preliminare168. In quell’occasione la Corte
aveva sottolineato l’irragionevolezza di scelte tali da frustrare
168
109 l’esigenza di acquisire in via anticipata una prova esposta al rischio di irrimediabile dispersione. In virtù di questo assunto, era stata ritenuta lesiva dei canoni costituzionali la stasi imposta dall’udienza preliminare169.
Sono due i punti cardinali che devono fungere da guida: sino alle soglie dell’udienza preliminare ovvero, nel rito a citazione diretta, del dibattimento non potrebbe non essere assicurata alle parti la facoltà di richiedere l’assunzione della prova in via anticipata; al tempo stesso però sarebbe palesemente incongruo differire la vocatio in jus per l’assunzione di una prova per la quale non sia ravvisabile alcun pericolo nel ritardo170. Dunque ad avviso della Consulta nella fase delle indagini preliminari sono da escludere zone franche nelle quali sia negata la possibilità di acquisire prove non differibili. In altra pronuncia tale chiave di lettura si traduce in un “rimprovero” al giudice a quo: quello di aver omesso il tentativo di un’interpretazione adeguatrice delle norme censurate171. Quando la prova non sia differibile è una disposizione ormai morta quella che impone alle parti di formulare la domanda ex art.392 c.p.p. nel rispetto dei termini investigativi: la loro scadenza va espunta dalle cause di inammissibilità della richiesta. Di pari passo perde ogni ragion d’essere la proroga dell’art. 393 co.4 c.p.p. tale disciplina non è neppure menzionata dalla Corte: un silenzio che sembra eloquente nell’evidenziare la ritenuta superfluità.
169 V. P. Renon l’incidente probatorio cit 170 Corte cost.ord. 7 maggio 2001 n.118 171
110
IV CAPITOLO
Meccanismo di integrazione delle indagini preliminari
4.1 Artt.409 co.4 e 412-bis c.p.p. : tratti comuni
L’art.409 co.4 c.p.p. legittima il giudice a disporre un supplemento investigativo. Speculare nelle premesse, ma analogo dal punto di vista finalistico è il congegno dell’art.421-bis c.p.p.: in sede di verifica sulla fondatezza dell’imputazione, il giudice può ritenere necessarie ulteriori indagini. In entrambe le ipotesi poi con i citati canali si interseca il potere del procuratore generale di disporre l’avocazione (artt.412 co.2 e 421-bis co.2 c.p.p.) la cui sfera di operatività riguarda, ancor prima il caso d’inerzia del p.m. (art 412 co.1 c.p.p.). È agevole cogliere nelle previsioni degli artt.409 co.4 e 421-bis co.1 c.p.p. una matrice unitaria: entrambi i meccanismi, sebbene innescati da scelte opposte del p.m., mirano a garantire la completezza investigativa. Il supplemento di indagine serve, nel primo caso, ad impedire che venga eluso l’art.112 Cost; nel secondo, a rendere effettivo il vaglio sull’accusa formulata dal p.m.172. risponde ad un comune denominatore la sfera applicativa delle due ipotesi di integrazione probatoria. È vero che, sul piano delle formule impiegate, si colgono delle differenze: l’art.409 co.4 c.p.p. salda l’indicazione del giudice alle indagini ritenute necessarie, senza alcun richiamo ad un quadro carente, che invece è il fulcro dell’art.421-bis co.1 c.p.p. Il dato però non sposta la prospettiva sistematica: in entrambi i casi, a risultare decisivo è il peso della completezza investigativa. Al fine di sindacare l’opzione del p.m., il
172F.Siracusanola completezza delle indagini nel processo penale, Giappichelli, Torino 2005
111 grado di sufficienza degli elementi probatori va misurato secondo il parametro dell’art.125 disp. att. c.p.p. In sede di archiviazione ovvero in udienza preliminare, muta il contesto, e antitetiche sono le scelte del p.m. sottoposte a verifica; tuttavia il metro valutativo è il medesimo: stabilire se l’eventuale processo appaia superfluo o meno. Uno specifico problema è legato alla possibilità di far leva sui canali di integrazione per rinnovare atti d’indagine invalidi. Si potrebbe sostenere, infatti, che i vuoti conoscitivi da riempire siano anche quelli conseguenti a vizi suscettibili di vanificare determinate risultanze probatorie. L’art.421-bis c.p.p. entra in gioco come rimedio all’inutilizzabilità di atti investigativi; è illegittima l’ordinanza con la quale il giudice, dichiarata l’inutilizzabilità, disponga un supplemento d’indagine allo scopo di sanarla173
. La tesi peraltro è sostenuta sulla scorta di cadenze che vengono riferite ad ogni vizio e quindi anche alla nullità. Inoltre il problema si pone in modo analogo per la fattispecie dell’art.409 co.4 c.p.p. alla quale l’analisi va estesa. Ora, per la sanzione che ha quale referente l’art.191 c.p.p., la risposta è semplice. In presenza di un divieto stabilito dalla legge, a poco servirebbe ripetere l’atto: gli elementi acquisiti non potrebbero che nascere inutilizzabili174. Di conseguenza, in tali ipotesi, vi sono ragioni di principio che rendono sterili i congegni integrativi delle indagini; è vero che l’art.407 co.3 c.p.p. si fonda su un divieto probatorio, ma qui in virtù della decisione assunta dal giudice, l’ostacolo al compimento dell’atto verrebbe meno. Una volta ammesso l’intervento riparatore del giudice, risulterebbero del tutto elusi i vincoli cronologici che operano secondo il regime degli artt.405-407 c.p.p…una conclusione non tollerata dalla garanzia della ragionevole durata ( art.111 co.2 Cost.).
173
Cass. Sez. IV 30 settembre 2008, Guerriero in C.e.d. 242183; Cass. Sez. IV 21 novembre 2003 Amabile ivi, 227089.
174F.M.Grifantiniinutilizzabilità in Dig. Disc. Pen. Vol.VII Utet Torino 1993, osserva come l’inutilizzabilità non sia sanabile
112 Ulteriore tratto che accomuna i meccanismi in questione è il seguente: le indagini originate dall’impulso del giudice sono estranee all’impianto normativo degli artt.405-407 c.p.p. L’operatività dei termini ivi previsti cessa, una volta che il pubblico ministero abbia sciolto l’alternativa sulle sorti dell’azione penale175
. Il regime scandito da un limite iniziale (art.405 co.2 c.p.p.) e dalle eventuali proroghe (art.406 c.p.p.) fino al tetto dell’art.407 c.p.p. riguarda esclusivamente le indagini necessarie alle determinazioni del pubblico ministero circa la fondatezza della notitia criminis. Va esclusa quindi ogni interferenza con il termine che il giudice assegna al p.m. nelle ipotesi degli artt. 409 co.4 e 421-bis co.1 c.p.p. Il potere regolato dall’art.409 co.4 c.p.p. se trovasse ostacolo nella scadenza degli ordinari termini investigativi, servirebbe a ben poco davanti al p.m. che abbia chiesto l’archiviazione nell’ultimo giorno utile176
. Di conseguenza sarebbe evidente il rischio di vedere elusa l’obbligatorietà dell’azione penale177. Sebbene l’arco
temporale delle indagini risulti consumato per intero, non è preclusa la sollecitazione rivolta dal giudice al p.m. in base all’art.409 co.4 c.p.p. Una volta imboccata dal p.m. la strada dell’inazione, alla logica dei limiti stabiliti in via legale ne subentra una flessibile, che affida al giudice il compito di modulare la misura cronologica delle ulteriori indagini, secondo il parametro dell’indispensabilità rispetto agli accertamenti da svolgere178. Nel caso dell’art.421-bis c.p.p. sebbene l’incidenza dell’art.112 Cost risulti meno vincolante, valgono le stesse regole. Divenuta ormai sterile la disciplina degli artt.405-407 c.p.p. è il giudice a dosare l’ampiezza temporale della parentesi investigativa,
175
In questo senso, ad eccezione di una pronuncia rimasta isolata (Cass. Sez IV 18 aprile 1995 Daniele in C.e.d. 201656) si è orientata, in linea con le indicazioni della Corte cost.( Corte cost. ord 20 novembre 1991 n.436)
176
F. Cordero procedura penale 9°ed Giuffrè Milano 2012 177
Assolutamente lineare, sul punto, la motivazione di Cass. Sez. V, 30 ottobre 2007, Vitolo cit. e quella di Cass. Sez V, 17 febbraio 2005, Losito cit.
178 Corte cost.ord. 20 novembre 1991 n.436 in seguito ribadita da Corte cost ord. 3 giugno 1992 n.270
113 fissando il relativo termine179. Stabilito ciò, gli interrogativi riguardano la natura del termine assegnato dal giudice al p.m., di certo l’autonomia rispetto al sistema degli artt.405-407 c.p.p. comporta, che non operi il meccanismo della proroga180. Nell’ipotesi dell’archiviazione, si potrebbe obiettare che l’ordine di svolgere ulteriori indagini pone fine all’iter avviato dalla richiesta, così riaprendo gli spazi decisori del p.m., ma in tal caso gli unici possibili sbocchi sono quelli legati all’esercizio o meno dell’azione penale181
. Dunque non vi è alcuno spiraglio che consentiva di attivare l’istituto dell’art.406 c.p.p. Un dato sicuramente è fuori discussione: l’inapplicabilità testuale dell’art.407 co.3 c.p.p. L’incidenza di questa disposizione è strettamente legata all’arco cronologico che scandisce l’attività investigativa funzionale alle richieste ex artt.326 e 405 co.1 c.p.p. Pertanto l’inutilizzabilità che l’art.407 co.3 c.p.p. commina per gli atti tardivi non può essere direttamente riferita al supplemento investigativo deciso dal giudice in sede di archiviazione ovvero di udienza preliminare. Partendo dalla fattispecie dell’art.409 co.4 c.p.p. tra gli isolati precedenti giurisprudenziali, spicca quello secondo cui <<l’esercizio di attività istruttoria da parte del p.m. dopo la scadenza del termine deve considerarsi viziato da nullità assoluta ai sensi degli
179
N. Galantini la nuova udienza preliminare, in E. Amodio- N. Galantini giudice
unico e garanzie difensive Giuffrè Milano 2000
180 A proposito dell’art.409 co.4 c.p.p. v. G. Giostra, l’archiviazionecit 181
Sul punto, il principio di diritto espresso da Cass. Sez Un 31 maggio 2005, Minervini, in C.e.d. 231163, sembrerebbe di portata piu generale :<<il provvedimento adottato dal giudice per le indagini preliminari, in dissenso con la richiesta di archiviazione, fa tornare il procedimento all’iniziativa del p.m. il quale nel seguire le indicazioni del giudice per le indagini preliminari, potrà esercitare, nella sua autonoma determinazione, tutti i poteri a lui attribuiti dalla legge, primo fra tutti quello di adottare le determinazioni conseguenti all’esito delle indagini espletate>>. Tuttavia nonostante l’ampiezza del riferimento a <<tutti i poteri a lui attribuiti dalla legge>> il p.m. una volta espletate le ulteriori indagini, viene a trovarsi davanti ad un’alternativa (quella degli artt. 326 e 405 c.p.p.) che non ammette altri percorsi
114 artt. 178 co.1 lett. b e 179 c.p.p.182>>. Appare evidente l’errore di prospettiva che inficia la sent. in questione. Non si vede, infatti, come il superamento del limite temporale ex. Art. 409 co.4 c.p.p. possa influire sulla validità delle indagini per cause che attengono all’iniziativa del p.m. nell’esercizio dell’azione. La tesi sembrerebbe poggiare su un meccanismo di derivazione “anteriore” della nullità, un fenomeno che l’art. 185 co.2 c.p.p. non contempla183
.
Con lo spirare del termine iniziale ovvero di quello prorogato, i poteri investigativi del p.m. si esauriscono…a sancirlo è l’art. 407 co.3 c.p.p. che dichiara inutilizzabili gli atti tardivi. Prescelta la strada dell’archiviazione, a riattivare quei poteri può essere l’ordinanza che dispone le ulteriori indagini. Tuttavia tale supplemento è a tempo e a circoscriverlo è il termine ritenuto indispensabile dal giudice. Conseguentemente una volta decorso quest’ultimo, l’attività d’indagine torna ad essere preclusa e gli eventuali esiti invalidi ex art. 191 c.p.p. Si deve inoltre ritenere che il meccanismo di cui all’art. 409 co.4 c.p.p. sottintende un limite tale da circoscrivere l’attività del p.m. all’oggetto del supplemento investigativo. L’ordinanza che restituisce al p.m. poteri di ricerca degli elementi probatori pone, al tempo stesso un divieto: quello di svolgere indagini diverse rispetto all’indicazione del giudice. A presidiare simile vincolo è l’art. 191 c.p.p.: quegli atti che dovessero fuoriuscire dai confini dell’integrazione risultano inutilizzabili184. Nell’ottica dei rapporti tra il giudice e il p.m. la strada più corretta è quella mediana: devono essere definiti in modo puntuale, il perimetro delle aree tematiche da esplorare e lo scopo degli
182
Cass. Sez. III 21 giugno 1995, Giovannini in Cass. Pen. 1997, nonché con motivazione in Giust. Pen. 1996 III
183 M. Panzavoltala declaratoria giudiziale e la derivazione delle nullità, tesi di dottorato 2005
184
In senso analogo F. Siracusano, la completezza cit. il quale sembra ricondurre la sanzione non ad un divieto implicito, ma all’art. 407 co.3 c.p.p.: una disposizione che, al contrario, secondo lo schema prima delineato, perde forza applicativa una volta assunte dal p.m. le determinazioni circa l’esercizio dell’azione penale
115 accertamenti ritenuti indispensabili, ferma restando la discrezionalità dell’organo d’accusa nella scelta dei mezzi investigativi185
. Non sembra possibile sostenere l’inutilizzabilità di quegli elementi probatori che dovessero collocarsi oltre i confini tematici posti dal giudice. Un simile vaglio risulterebbe intriso di opzioni molto discrezionali, che stridono con la rigidità del meccanismo su cui si basa l’art.191 c.p.p. peraltro è anche difficile ipotizzare che il supplemento ex art.409 co.4 c.p.p. possa favorire surrettizie forme di elusione dei termini sulla durata delle indagini preliminari186. In ogni caso la soluzione che maggiormente salvaguarda l’imparzialità del giudice e l’autonomia del p.m. è quella basata sul riferimento a zone d’ombra su cui è necessario approfondire le indagini187. nell’ottica dei
rapporti con i limiti temporali posti dagli artt. 405-407 c.p.p. il punto cruciale è un altro: quello delle conseguenze legate alla violazione del termine che il giudice assegna per svolgere il supplemento investigativo. Con il decorso del termine ex art. 421-bis c.p.p., il p.m. non decade dal potere di effettuare indagini: quest’ultimo permane intatto grazie alla copertura offerta dall’art. 419 co.3 c.p.p. Di conseguenza i risultati acquisiti restano, in ogni caso, validi188. Ad essere tutelata è solo la discovery, che impone al p.m. di depositare con immediatezza gli atti compiuti: spetterà, poi al giudice garantire, anche attraverso gli opportuni differimenti dell’udienza, il diritto di difesa189
.
185
F. Siracusano la completezza cit. in questa prospettiva si muove la già citata Corte cost. 22 maggio 1991 n. 253
186 Evidenzia invece le insidie legate ad una proroga non prevista e quindi non ammessa delle indagini preliminari F. Siracusano, la completezza cit. il quale tuttavia ritiene che il p.m. sia legittimato ad intraprendere percorsi investigativi nuovi e più ampi rispetto a quelli indicati con l’ordinanza dal giudice purché siano in stretta connessione o costituiscano il naturale sviluppo imposto dall’indagine sollecitata 187
L. Caraceni poteri d’ufficio
188In questo senso v A. Scalfati art.421bis in AA.VV. codice di procedura penale ipertestuale a cura di A. Gaito, Utet Torino 2001
189
116 Emerge nei rapporti tra l’art. 409 co.4 c.p.p. e l’art. 421-bis c.p.p. un quadro asimmetrico: la tutela della completezza investigativa, nel caso di esercizio dell’azione penale, risulta più intensa che nell’ipotesi opposta. Nell’udienza preliminare, all’integrazione nella disponibilità del giudice si affiancano le indagini suppletive, che risultano sganciate da vincoli contenutistici e temporali. Nell’ambito del procedimento di archiviazione, invece la ricerca di nuovi elementi trova un limita nell’ordinanza del giudice: gli atti tardivi sono inutilizzabili. Muovendo da questa premessa, potrebbe lamentarsi , con riferimento alle dinamiche dell’archiviazione, un deficit nella salvaguardia degli interessi sottesi all’art.112 Cost. Il meccanismo dell’art.409 co.4 c.p.p. opera secondo una logica flessibile che permette al giudice di modulare alla luce degli accertamenti da compiere, l’ampiezza temporale degli ulteriori spazi investigativi. Rispetto allo schema degli artt.405-407 c.p.p. muta l’impostazione di fondo: ai termini di natura rigida si sostituisce la discrezionalità del giudice; ma tale scelta attua comunque un bilanciamento tra le esigenze di completezza delle indagini e quelle di garanzia della persona. Nel caso poi di inerzia del p.m. che dovesse ignorare l’ordinanza emessa dal giudice, a fingere da rimedio è l’istituto dell’avocazione ( art.412 co.2 c.p.p.).