Gli artt. 512 e 526, 1° co. bis non risultano applicabili quando il dichiarante, comparso in dibattimento, rifiuti di rispondere o avendone diritto si astenga dal deporre; qui le norme di riferimento sono rappresentate dagli artt. 500 e 513 c.p.p. che sanzionano come inutilizzabili le dichiarazioni già rese fuori dal contraddittorio. L’irrepetibilità propriamente intesa riguarda, invece, le situazioni in cui non sia possibile procedere all’esame del dichiarante essendo costui morto, irreperibile o divenuto inabile a deporre. A questi casi va riferito l’art. 512 c.p.p. secondo cui a richiesta di parte le dichiarazioni raccolte dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti provate e dal giudice nell’udienza preliminare sono lette e acquisite al fascicolo per il dibattimento, quando per fatti o circostanze imprevedibili ne sia divenuta impossibile la ripetizione: e naturalmente l’onere di provare la sopravvenuta irripetibilità spetta alla parte interessata ad acquisire le dichiarazioni. Mentre il 5° co. dell’art. 111 Cost esige che l’irrepetibilità sia di natura ‘oggettiva’ vale a dire non provocata ad arte dal dichiarante, l’art. 512 c.p.p. lasciato tale e quale dalla legge di attuazione del giusto processo, si disinteressa di questo requisito. Per risolvere il dubbio di legittimità costituzionale occorre distinguere se si tratta delle dichiarazioni accusatorie di un soggetto che si è sempre sottratto all’esame da parte dell’imputato o del suo
57 difensore perché in tal caso si applica l’art. 526, 1° co. bis c.p.p. che riproduce testualmente la seconda parte dell’art. 111 co. 4 Cost. Le dichiarazioni a richiesta di parte, sono legittimamente acquisite al processo come irripetibili ai sensi dell’art. 512c.p.p.; ma quando la difesa, documenti la ‘sottrazione per libera scelta’ , non potranno essere utilizzate per provare la colpevolezza. Diverso è il discorso per le dichiarazioni raccolte dalla difesa dell’imputato in sede investigativa, ai sensi dell’art. 391 bis c.p.p. supponiamo che l’irripetibilità sia stata determinata dal testimone per eludere il controesame dell’accusatore. Qui l’art. 526, 1° co. bis c.p.p. è a priori inapplicabile, dato che il soggetto, lungi dal sottrarsi all’esame da parte dell’imputato o del suo difensore, ha reso le sue dichiarazioni direttamente a quest’ultimo; e d’altronde ciò che la difesa chiede è di valutarla a favore dell’imputato, non certo per provare la colpevolezza. Secondo un’esegesi strettamente letterale degli artt. 512 e 526 1° co. c.p.p. quelle dichiarazioni sarebbero pienamente utilizzabili, nonostante la natura ‘soggettiva’ della irripetibilità82
. Tuttavia a questa conclusione si oppone l’art. 111 Cost. il regime delle dichiarazioni raccolte unilateralmente, quando non sia applicabile la fattispecie della sottrazione per libera scelta, si distribuisce tra la regola di esclusione probatoria implicita nella prima parte del 4° co. e le eccezioni del 5° co. Per superare la palese illegittimità, bisogna praticare un’interpretazione correttiva dell’art. 512 c.p.p. e ritenere che per le dichiarazioni raccolte dalla difesa dell’imputato, alle quali non è mai applicabile l’art. 526, 1° co. bis c.p.p. l’irripetibilità debba essere
82 Né potrebbe il divieto derivare dal 3° co. dell’art. 500 c.p.p. a parte l’ambiguità della formula- che può essere sciolta equiparando l’inutilizzabilità <<nei confronti>> del pubblico ministero all’inutilizzabilità ‘a favore’ dell’imputato ( cfr. in proposito P. Ferrua, la regola d’oro nel processo accusatorio: l’irrilevanza probatoria delle
contestazioni , in R.E. Kostoris (a cura di) il giusto processo, cit) - la norma si riferisce
espressamente all’ipotesi del teste comparso in dibattimento, che rifiuti l’esame o il controesame, mentre qui stiamo ipotizzando un test volontariamente resosi irreperibile, dopo aver lasciato dichiarazioni alla difesa ( dunque materiale irripetibilità dell’atto, rilevante ai fini dell’art. 512 c.p.p.).
58 ‘oggettiva’. Certo si apre una sostanziale disparità tra le dichiarazioni raccolte dagli organi inquirenti e le dichiarazioni raccolte dalla difesa dell’imputato: per le prime è sempre possibile l’acquisizione al dibattimento in caso di accertata irripetibilità ai sensi dell’art. 512 c.p.p., salvo il divieto di provare sulla loro base la colpevolezza dell’imputato, quando si realizzi la fattispecie dell’art. 526, 1° co. bis c.p.p.; per le seconde l’acquisizione resta subordinata al carattere ‘oggettivo’ dell’irripetibilità, la cui prova grava sulla difesa interessata ad utilizzarle. Come si è mostrato il divario risale alla stessa fonte costituzionale che, deviando dalla lineare alternativa tra la regola di esclusione probatoria e le sue eccezioni, ha sottoposto ad un autonomo criterio valutativo le dichiarazioni rese da chi per libera scelta di è sempre sottratto al controesame difensivo. Dato che la disciplina costituzionale, non è incompatibile con un regime più garantista nel codice di rito, la disparità appena evidenziata potrebbe essere eliminata dalla legge ordinaria, se ritenuta inopportuna. Sarebbe sufficiente inserire nel testo dell’art. 512 c.p.p. che regola l’acquisizione degli atti divenuti irripetibili l’espresso richiamo alla natura ‘oggettiva’ dell’irripetibilità; e specificare nell’art. 526, 1° co. bis c.p.p. che resta salvo quanto stabilito dall’art. 512 c.p.p.83
. la clausola produrrebbe il doppio effetto: a) di sottoporre tutte le dichiarazioni divenute irripetibili per motivi di natura non oggettiva alla regola di esclusione probatoria; b) di attribuire l’onere della prova sulla natura ‘oggettiva’ dell’irripetibilità sempre alla parte interessata ad acquisire la dichiarazione divenuta irripetibile ( mentre oggi per effetto del criterio di valutazione, in caso di irripetibilità delle dichiarazioni raccolte dagli inquirenti, è la difesa, controinteressata alla loro acquisizione, a
83
Nel sistema codicistico il criterio di valutazione ex art. 526 c.p.p. collocato tra le disposizioni relative alla deliberazione della sentenza, presuppone che sia conclusa la fase destinata all’acquisizione delle prove in cui opera l’art. 512 c.p.p. e, pertanto non può influire, neppure sotto il profilo dell’onere della prova, sul regime acquisitivo degli atti irripetibili.
59 trovarsi onerata della prova sulla ‘libera scelta’ di sottrarsi all’interrogatorio, dovendosi nel dubbio presumere la natura ‘oggettiva’).