Un bilanciamento qualitativo ‘operativo’ La proposta di Stijn Smet.

Ancor più vicina a una “tassonomia” del bilanciamento sembra la proposta di Stijn Smet. Utilizzando come base il modello teorico della Besson, Smet prova a renderlo, in un certo senso, maggiormente operativo. L’obiettivo di Smet è il medesimo di quello perseguito dalla Besson: rendere maggiormente controllabile e oggettivo lo schema argomentativo del bilanciamento.

Il punto di partenza dell’analisi di Smet è una critica del modus operandi che la Corte segue nelle proprie sentenze. Pur avendo elaborato dei criteri per la risoluzione dei conflitti tra diritti umani, infatti, i giudici di Strasburgo tendono comunque a risolvere il bilanciamento in una “ad hoc manner” che difficilmente lascia intravedere il percorso seguito nel ragionamento448_{. La proposta di Smet, sulle orme di Besson, è quella di}

sostituire al bilanciamento quantitativo un bilanciamento qualitativo, guardando non al

446 _{S. Besson, Human Rights in Relation, cit., p. 29.}

447 _{Secondo Besson, più precisamente, 1) i diritti umani sono meglio descritti se intesi come relazioni normative tra il}

portatore di un diritto e il portatore di un dovere; 2) i diritti umani sono diritti eguali che proteggono interessi individuali che sono ugualmente importanti; 3) i diritti umani sono diritti costitutivi del nostro status “basic equal morals” che è uno status relazionale.

196 peso degli interessi in gioco quanto piuttosto al peso delle ragioni utilizzate a sostegno dell’uno o dell’altro diritto. In particolare, secondo Smet:

“The structured balancing test as reasoning test I propose, relies on the comparison of the relative strength of reasons in favour of – or against – conflicting human rights to determine which right should prevail under the concrete circumstances of a given case.”449

Il bilanciamento ‘strutturato’, così come definito da Smet, sfugge alle obiezioni che solitamente vengono rivolte al bilanciamento quantitativo; il primo, infatti, affianca al concetto di ‘peso’ altri concetti (contesto, scopo, etc.), evitando al contempo la critica dell’ incommensurabilità degli interessi in gioco. Ma come funziona, in concreto, il bilanciamento ‘strutturato’?

Il bilanciamento strutturato ha come concetto centrale quelle che Smet definisce

comparing reasons, ovvero le ragioni a supporto(dei) o contrarie(ai) diritti umani in

conflitto450_{. Per effettuare la comparazione tra questi due tipi di ragioni, Smet propone un}

test multifattoriale, composto da una lista di sette criteri:

1) value criterion: si tratta del criterio del valore astratto dei diritti, rispetto al quale Smet sembra aderire alla tesi di Besson secondo la quale il meta-principio che deve guidare il bilanciamento è quello della dimensione egalitaria dei diritti. Da solo, il criterio del valore astratto non produce effetti pratici considerevoli se non, ad esempio, quello di

449 _{Ivi, p. 45.}

197 porre, come eccezione alla dimensione egalitaria, il diritto alla vita ad un livello superiore rispetto agli altri diritti451_.

2) impact criterion: il criterio dell’impatto unisce l’analisi di due fattori, il danno

sofferto astrattamente dai diritti umani in conflitto e il rischio concreto che tale danno si verifichi. Quest’ultimo, in particolare, è un fattore indispensabile per distinguere tra il danno certo e quello che, invece, una dimensione speculativa452_.

3) core-periphery criterion: il criterio ‘centro-periferia’ mira a verificare se il danno

insiste su di un aspetto centrale o periferico del diritto umano in conflitto. Le ragioni in favore di un diritto sono più forti quando il danno riguarda aspetti centrali di quel diritto, rispetto a danni periferici453_.

4) additional rights criterion: il criterio dei diritti addizionali permette alla Corte di

tenere in considerazione nel bilanciamento di altri diritti eventualmente coinvolti rispetto ai soli diritti in competizione. I diritti addizionali possono appartenere a una delle parti in conflitto ma anche a parti terze454_.

5) general interest criterion: il criterio dell’interesse generale permette alla Corte di

determinare se uno – o entrambi – i diritti in conflitto è (sono) supportati da un

451 _Ibidem.

452_{Ibidem. Per valutare questi due fattori, Smet utilizza una scala di valori ispirata al lavoro di Robert Alexy, ovvero}

“one scale on which to assess the damage suffered by the conflicting human rights and another on which to evaluate the likelihood that such damage will occur. As for the first set of scales, I propose the use of a five-stage scale, which labels damage suffered by human rights as ‘very serious’, ‘serious’, ‘moderate’, ‘light’, or ‘very light’. […]As for the second set of scales, I propose – for reasons of symmetry – to also work with five stages. The stages, which express the likelihood that a human right would actually suffer the damage expressed by the first scale, could be ‘certain’, ‘a real and immediate risk’, reliable’, ‘maintainable’, and ‘unlikely’.” (p. 47).

453_{Ivi, p. 47. Gli esempi addotti da Smet sono i seguenti: “The Court for instance considers political speech to lie}

closer to the core of freedom of expression than commercial speech. By the same token, it considers the right to protection of health data to lie closer to the core of the right to private life than the right to protection of professional exchange.”

454_{Ivi, p. 48. L’esempio addotto da Smet è il seguente: “The additional rights criterion is, for instance, of immediate}

relevance in defamation cases that involve allegations of criminal acts for which the person in question has not (yet) been convicted. In such cases, not only the person’s right to reputation is at stake, but also her right to the presumption of innocence.”

198 “importante interesse generale” o, detto in altri termini, se la violazione di uno dei due diritti ha rilevanti ricadute a livello sociale455_.

6) purpose criterion: il criterio finalistico ha un’applicabilità molto limitata e riguarda

solamente quei diritti che “stanno in piedi” in virtù di altri diritti. Tale criterio mira a risalire alla finalità che ha un diritto specifico rispetto a diritti più generali456_.

7) responsibility criterion: il criterio della responsabilità permette alla Corte di valutare

la rilevanza dei doveri correlativi ai diritti in competizione457_.

I sette argomenti elencati da Smet, costitutivi del bilanciamento strutturato, sono finalizzati a produrre “argomenti riflessivi” che si fondano sulla “forza relativa” delle ragioni in favore o contro i diritti umani in conflitto458_.

“As a result, a more holistic picture of the conflict takes shape, rather than an artificial scene in which one right is pit against another right in apparent isolation from the context in which the conflict has arisen.”459

Rifacendosi esplicitamente al lavoro di Peczenik460_{, Smet sostiene che i sette criteri}

del bilanciamento strutturato hanno come finalità ultima quella di costruire “reti di ragioni” contrapposte che supportano, ognuna per sé, uno dei diritti in conflitto, fornendo al ragionamento giudiziale un elevato grado di trasparenza e coerenza461_.

455 _Ibidem.

456 _{Ibidem. Smet fa l’esempio del “superiore interesse del fanciullo” che funge da criterio teleologico per la lettura di}

vari diritti in conflitto che appartengono sia al fanicullo che, ad esempio, ai genitori.

457 _{Ivi, p. 49.} 458 _Ibidem. 459 _Ibidem.

460 _{A. Peczenik, On Law and Reason, Springer, Dordrecht, 1989.} 461 _{S. Smet, Conflicts between Huma Rights and the ECtHR, cit., p. 49.}

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