La proposta di Manuel Atienza Razionalità senza aritmetica e “senso comune”

Si è visto come Robert Alexy miri a razionalizzare il procedimento ponderativo facendo ricorso alle regole dell’aritmetica424_{. Se ben si ricorda, in precedenza si è detto}

come la ponderazione sia in realtà un procedimento bifasico (par. 6.1.2): il primo passaggio consiste nella conversione dei principi in regole; il secondo passaggio si sostanzia, invece, nella sussunzione della fattispecie concreta all’interno della regola prima ottenuta. La conversione del principio in regola ha come presupposto, a sua volta, la prevalenza di un principio sull’altro, che è, come visto, questione di peso. Per conferire razionalità a tale procedimento di “soppesamento”, Alexy ha elaborato l’appena vista formula del peso che presta il fianco, però, ad una serie di obiezioni.

Per quanto l’analisi di Alexy abbia il merito di rendere chiari gli elementi che devono tenersi in conto per dare priorità ad un principio sull’altro, contributo oltremodo importante alla razionalizzazione dell’operazione, non può negarsi, come sostenuto da Manuel Atienza, che “il tentativo di formulazione matematica può dare la falsa impressione che si tratti di un calcolo, di seguire un algoritmo, o qualcosa di simile”425_{. La}

critica di Atienza sta soprattutto nel fatto che l’attribuzione dei valori numerici alle variabili è comunque un’operazione discrezionale portata avanti dall’interprete (il giudice) senza criteri fissi completamente predeterminati.

“In definitiva, la [formula del peso] costituisce un caso di uso metaforico del linguaggio matematico, che non sembra aggiungere nulla alla semplice affermazione che la priorità di un principio sull’altro si stabilisce (o debba stabilirsi) tenendo in

424 _{Ivi, p. 448.}

189 conto i tre elementi (o variabili) segnalati da Alexy: la lesione dei principi, il peso

astratto degli stessi e la maggiore o minore certezza delle affermazioni empiriche.”426

In maniera abbastanza netta Atienza assimila la formula del peso di Alexy a quella che Vaz Ferreira nel 1962 definiva la fallacia della falsa precisione427_{, argomento,}

apparentemente buono, utilizzato per rassicurare l’interlocutore sulla totale esattezza delle proprie affermazioni428_.

Secondo Atienza, la razionalità del procedimento ponderativo prescinderebbe, in realtà, dall’attribuzione di un valore numerico alle variabili in gioco. Davanti a conflitti tra beni o diritti che pretendono una risposta alla domanda se la misura M sia o meno giustificata, basterebbe porsi domande critiche del tipo: la misura M è idonea al raggiungimento di X? Non esiste alcun altra misura M’ che permetta di soddisfare X senza restringere Y? Nella circostanze del caso concreto (o in astratto) X ha un peso maggiore – e, dunque, più importante – di Y?429

Partendo da questa critica ad Alexy, che risponde alla domanda “In che consiste la ponderazione?”, Atienza propone un modello alternativo di ponderazione razionale che si basa sulla risposta a due ulteriori domande: “quando è necessario ponderare?” e, infine, quella che più mi interessa, “è la ponderazione un procedimento razionale?”.

426 _{M. Atienza, Diritto come argomentazione, cit., p. 180. Critiche molto più dure nei confronti della razionalità della}

ponderazione, in generale, e della ponderazione in Alexy, in particolare, sono elaborate da: J. Habermas, Fatti e norme.

Contributi a una teoria discorsiva del diritto e della democrazia, Guerini e Associati, Milano, 1996.

427_{M. Atienza, Curso de argumentación jurídica, cit., p. 169 nonché, più di recente, ID., Filosofía del derecho y transformación}

social, cit., p. 155. Il riferimento di Atienza è allo studio di C. Vaz Ferreira, Lógica viva, Losada, Buenos Aires, 1962.

428_{Sulla critica di Atienza ad Alexy v. il recente contributo di J. J. Moreso, Atienza: dos lecturas de la ponderación, in J.}

Aguiló Regla – P.P. Grández Castro, Sobre el razonamiento judicial, cit., pp. 205 – 219.

190 Quanto alla prima domanda, quando cioè sia il caso di attivare il meccanismo argomentativo della ponderazione, la risposta fornita da Atienza è apparentemente semplice: non esistendo nel sistema giuridico regole per la risposta adeguata al caso concreto, è necessario ricorrere ai principi che trovano nella ponderazione il loro metodo applicativo naturale. Detto altrimenti, il giudice ricorre alla ponderazione quando si trova di fronte ad una lacuna normativa (non esiste una norma specifica che regola il caso concreto) o ad una lacuna assiologica (la regola esiste ma conduce ad una soluzione assiologicamente inadeguata)430_.

La lacuna normativa conduce alla ponderazione in virtù di un’oggettiva mancanza di materiale normativo adatto alla risoluzione del caso concreto. La lacuna assiologica, invece, è introdotto all’interno dell’ordinamento dallo stesso interprete per evitare di incorrere in soluzioni ingiuste o, comunque, troppo sbilanciate in senso formalistico431_.

Nel caso di lacuna assiologica in particolare, Atienza prospetta tre situazioni: a) contrasto tra quanto stabilito nella regola e ragioni soggiacenti alla stessa regola; b) contrasto tra ragioni soggiacenti alla regola e ragioni (valori o principi) dell’ordinamento giuridico considerato nel suo complesso; c) contrasto tra ragioni soggiacenti alla regola (ed eventualmente all’ordinamento giuridico nel suo complesso) e altre ragioni provenienti da un sistema morale o da un principio morale diverso rispetto al sistema giuridico. Mentre nella situazione a) pare scontato il ricorso alla ponderazione432 _{e nella situazione c)}

sarebbe impossibile far ricorso alla ponderazione senza allontanarsi definitivamente dalla pratica sociale del Diritto, la situazione b) è quella che presenta maggiori profili problematici. In alcuni potrebbe giustificarsi il ricorso alla ponderazione, in altri no,

430 _Ibidem. 431 _{Ivi, p. 157.}

432 _{Ivi, p. 157. Atienza fa l’esempio della regola che proibisce l’ingresso ai cani all’interno di un ristorante, che}

191 aumentando chiaramente nel primo caso la carica argomentativa sulle ragioni che giustificano l’eccezione alla regola433_.

Con riguardo alla seconda domanda, ovvero se la ponderazione possa considerarsi effettivamente come uno schema argomentativo razionale, la risposta offerta da Atienza è sicuramente positiva. Secondo Atienza sostenere che la ponderazione possa considerarsi un procedimento razionale non vuol dire che esso, nei fatti, lo sia sempre: un giudice può ponderare male o farlo quando, in realtà, non sia il caso di farlo434_{. La ricerca di criteri di}

razionalità della ponderazione passa, secondo Atienza, da quel “senso comune” che gli stessi organi giudiziali creano nel tempo e che consiste, da un lato, nell’elaborazione di una tassonomia di proprietà rilevanti che permettano di fissare categorie di casi sempre più specifici; dall’altro, invece, nell’elaborazione di regole di priorità che servano per risolvere casi futuri simili435_{. Entrambi gli sforzi messi in campo dai giudici dovranno fondarsi sul}

rispetto dei criteri della razionalità pratica (consistenza, universalità, coerenza, etc.), affinché possa conferirsi alla soluzione offerta al caso concreto la qualità di meccanismo di previsione per i casi futuri che presentino caratteristiche simili436_.

433_{Ibidem. Una posizione contraria, in generale, al ricorso alla ponderazione è quella di L. Ferrajoli, Costituzionalismo}

principialista e costituzionalismo garantista, in «Giurisprudenza costituzionale», LV-2010, pp. 2771 – 2816 e J. A. García

Amado, Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores, in F. Mantilla Espinosa (coord.), Controversias constitucionales, Universidad del Rosario, Bogotà, 2009, pp. 24 – 69.

434 _{Molto chiaro sul punto M. Atienza, Algunas tesis sobre el razonamiento judicial, in J. Aguiló Regla – P.P. Grández}

Castro, Sobre el razonamiento judicial, cit., pp. 11 – 42, p. 33.

435 _Ibidem.

436_{Ivi, p. 34. Atienza è, ovviamente, consapevole che il meccanismo della ponderazione non è perfetto in quanto}

“podrán presentarse circumstancias no tenidas en cuenta hasta entonces y que pueden obligar a introducir cambios en la taxonomia y en las reglas”. La maniera di intendere la razionalità della ponderazione da parte di Atienza mi sembra una buona applicazione di quell’anelito di Dworkin affinché il Diritto sia posto sempre nella sua “luce migliore” (v. sul punto R. Dworkin, La giustizia in toga, Laterza, Roma-Bari, 2006, pp. 56 – 59).

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