La formula del peso di Alexy

Un contributo, probabilmente il più importante e noto in letteratura, indirizzato ad una giustificazione in termini razionali della ponderazione è stato offerto da Robert Alexy attraverso la ben nota “formula del peso”.

Secondo il filosofo del diritto tedesco nella ponderazione “si tratta del problema a quale degli interessi astrattamente di ugual rango spetti, nel caso concreto, il peso maggiore”414_{, per}

risolvere il quale si fa ricorso al principio di proporzionalità, inteso quale meta-principio dell’ordinamento volto proprio alla risoluzione del conflitto tra diritti fondamentali.

Il meta-principio di proporzionalità è composto a sua volta da tre sub-principi: principio di adeguatezza, principio di necessità e proporzionalità in senso stretto o ponderazione. Mentre i primi due sub-principi si riferiscono alla possibilità fattuale di realizzazione di un principio415_{, il terzo consiste nella risoluzione dei conflitti tra diritti}

fondamentali, nella loro struttura normativa di principi, attraverso un bilanciamento che si affida a ciò che Alexy definisce la “legge della ponderazione”. Tale legge è così definita da Alexy:

414 _{R. Alexy, Teoria dei diritti fondamentali, cit., p. 111.}

415_{R. Alexy, Diritti fondamentali, bilanciamento e razionalità, cit., p. 50: “Il principio di adeguatezza vieta l’uso di mezzi}

che violano perlomeno un diritto fondamentale senza con ciò realizzare uno dei diritti o degli scopi a cui il loro uso era finalizzato. Se un mezzo M, scelto per realizzare il principio P1, non si rivela adeguato allo scopo, ma finisce anzi

col violare il principio P2, ne segue che qualora il mezzo M non venga utilizzato, ciò non produrrà alcun costo a

carico di P1 né di P2, mentre il suo impiego genera sicuramente degli svantaggi a carico di P2. […]Lo stesso vale per il

criterio di necessità. Tale criterio richiede che tra due mezzi che realizzano P1 più o meno allo stesso modo, venga

185 “Quanto maggiore è il grado di non soddisfazione di, o di interferenza con,

uno dei principi, tanto maggiore deve essere l’importanza della soddisfazione dell’altro.”

Dunque, la ponderazione consta di tre passaggi. Il primo consiste nel determinare il grado di non soddisfazione o di violazione di un determinato principio. Il secondo è volto a determinare l’importanza associata alla realizzazione del principio concorrente. Il terzo ed ultimo passaggio, invece, si fonda sulla necessità di determinare se l’importanza riconosciuta alla realizzazione del principio concorrente giustifichi il non soddisfacimento o la violazione del primo principio coinvolto nella ponderazione416_.

La razionalizzazione del procedimento ponderativo trova in Alexy un riscontro matematico volto alla creazione di una formula per il calcolo del peso di un principio nelle circostanze del caso da decidere (peso concreto):

Wi,j = 𝑰𝒊

𝑰𝒋 417

“Wi,j” rappresenta il peso concreto di un principio (Pi), ovvero il peso che tale

principio ha nelle circostanze del caso da decidere. Il peso concreto (nonché relativo) espresso dalla formula “Wi,j” si ottiene calcolando l’intensità dell’interferenza con tale

principio (Pi) e l’importanza concreta del principio in competizione (Pj), ovvero l’intensità

dell’ipotetica interferenza con Pj causata dalla mancata interferenza con Pi. Il calcolo

dell’intensità dell’interferenza si ottiene, secondo Alexy, attraverso l’attribuzione di un

416 _{Ivi, p. 51.}

186 valore numerico al grado di interferenza che può essere, secondo un modello triadico, lieve (1), medio (2) o grave (4)418_.

In tutti i casi in cui Pi prevale su Pj, il valore di Wi,j è maggiore di 1; nei casi in cui,

invece, Pj prevale su Pi il valore di Wi,j è inferiore ad 1; nei casi in cui nessuno dei principi

prevale, il peso concreto di Pj equivale ad 1419. Ciononostante, Alexy ha segnalato

l’esigenza di rendere maggiormente complesso il modello che attribuisce un valore numerico al grado di interferenza, passando da un modello triadico più elementare ad un modello triadico-doppio ottenuto dalla combinazione dei gradi di interferenza del tipo: (1)

ll ; (2) lm ; (3) lg ; (4) ml ; (5) mm ; (6) mg ; (7) gl ; (8) gm ; (9) ss. L’idea che si vuole esprimere

attraverso questa rielaborazione del modello è che non esistono semplicemente interferenze lievi, medie o gravi, ma anche interferenze molto gravi (gg), moderatamente gravi (gm), meno gravi (gl), e così via420_.

Ciò detto, è bene ricordare che nella ponderazione non deve guardarsi solamente all’intensità dell’interferenza con i principi in gioco ma anche al peso astratto degli stessi. Se il peso astratto dei due principi è equivalente, chiaramente, non è necessario inserirlo all’interno della formula del peso. Quando, invece, il peso astratto è differente, il risultato del bilanciamento può dipendere da tale differenza.

Wi,j = 𝐈𝐢 ∙𝐖𝐢

𝐈𝐣 ∙𝐖𝐣 421

I valori attribuibili al peso astratto sono gli stessi che si attribuiscono al grado di interferenza.

418 _Ibidem.

419_{Ibidem. Nel primo caso avremo risultati del tipo: (1) g , l = 4/1 = 4; (2) g , m = 4/2 = 2; m , l = 2/1 = 2. Nel}

secondo caso, invece: (4) l , g = 1/4 = ¼; (5) m , g = 2/4 = ½; (6) l , m = 1/2 = ½. Nel terzo caso, ancora: (7) l , l = 1/1 = 1; (8) m , m = 2/2 = 1; (9) s , s = 4/4 = 1.

420 _{Ivi, p. 445.} 421 _{Ivi, p. 446.}

187 Per ottenere la formula del peso completa, l’ultima variabile da inserire nella frazione è quella relativa alla sicurezza delle assunzioni empiriche riguardanti ciò che l’esecuzione della misura valutata significa per la mancata realizzazione del principio Pi

(Ri). La relazione di Ri e Rj con Wi,j si basa su di una seconda legge della ponderazione:

“Quanto maggiore è il peso di un’interferenza con un diritto fondamentale, tanto maggiore dovrà essere la certezza delle ragioni che la sostengono.”

Rispetto alla prima legge della ponderazione che guarda all’importanza sostanziale delle ragioni che sostengono l’interferenza, questa seconda legge fa piuttosto riferimento alla qualità epistemica di tali ragioni. L’aggiunta di quest’ultima variabile permette di ottenere la formula del peso completa in tutti i suoi elementi:

Wi,j = 𝐈𝐢 ∙𝐖𝐢 ∙𝐑𝐢

𝐈𝐣 ∙𝐖𝐣 ∙𝐑𝐣 422

Anche la variabile epistemica risponde ad una logica di attribuzione di valori numerici classificabili a seconda della classe di ragioni (o argomenti) utilizzati. Tali classi di argomenti possono essere sicure (s), plausibili (p) o non evidentemente false (e)423_.

422 _Ibidem.

188

6.1.2.1.2. La proposta di Manuel Atienza. Razionalità senza aritmetica e