I diritti fondamentali come princip

Tracciata brevemente la differenza strutturale, con riferimento al loro uso argomentativo, tra regole e principi, è ora opportuno chiedersi se i diritti fondamentali, come quelli contenuti nella Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, possano considerarsi principi. Robert Alexy afferma sul punto che:

“sia le norme che attribuiscono diritti fondamentali, sia le norme che prescrivono il perseguimento di interessi collettivi possono essere intese come principi. È possibile introdurre un onere argomentativo a favore dei principi del primo tipo e a carico dei principi del secondo, cioè un onere argomentativo a vantaggio di beni individuali e a carico di quelli collettivi.”398

397_{M. Atienza – J. Ruiz Manero, La dimension institucional del derecho y la justificación jurídica, in «DOXA. Cuadernos de}

Filosofía del Derecho», 24(2001), pp. 115 – 130, p. 121.

398 _{R. Alexy, Teoria dei diritti fondamentali, il Mulino, Bologna, 2012, p. 122. Alexy è, comunque, consapevole che questa}

non è l’unica maniera di intendere i diritti fondamentali. Su tale questione v. R. Alexy, Diritti fondamentali, bilanciamento

e razionalità, in «Ars Interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica», 1/2007, pp. 45 – 55, dove Alexy afferma che

“vi sono due modi essenzialmente diversi di concepire i diritti fondamentali. Il primo li considera in senso stretto e tassativo, l’altro in senso largo e comprensivo: possiamo definire queste due posizioni rispettivamente “concezione dei diritti fondamentali come regole” e “concezione dei diritti fondamentali come principi. Questi modelli comprensivi non trovano un riscontro puro in alcun luogo, ma rappresentano ad ogni modo delle tendenze fondamentali assai significative. La domanda circa quale tra di esse sia preferibile rappresenta infatti una questione

180 Si è detto nel paragrafo precedente come, in realtà, sussista una differenza tra i principi che perseguono interessi collettivi (direttrici) e quelli che invece sono posti a tutela dei beni individuali (principi in senso stretto). È ora opportuno comprendere le modalità attraverso le quali i diritti fondamentali sono introdotti all’interno dell’ordinamento giuridico o, più in generale, a quale tipo di norma corrisponda il diritto fondamentale allorquando lo stesso viene positivizzato all’interno di una Costituzione o, come nel caso di mio interesse, all’interno di una Convenzione.

Si parta da una constatazione basilare. I diritti fondamentali, come afferma Giorgio Pino, “sono diritti basati su (riconosciuti, positivizzati, attribuiti da) norme giuridiche”399_.

Le norme giuridiche, come visto poc’anzi, costituiscono un insieme eterogeneo che include al suo interno sia le regole che i principi e i diritti fondamentali, che presentano un contenuto chiaramente normativo, trovano praticamente sempre il loro fondamento nei principi400_{. Più precisamente, la formulazione normativa dei diritti fondamentali è quella}

dei principi, ovvero norme che, per definizione, rivestono carattere fondamentale all’interno di un ordinamento e sono affette da una peculiare forma di indeterminatezza401_.

6.1.2. Proporzionalità e ponderazione dei diritti

Giorgio Pino adotta la seguente definizione di ponderazione:

centrale per l’interpretazione di qualunque costituzione che contempli dei diritti fondamentali e una giurisdizione costituzionale.”

399 _{G. Pino, Diritti fondamentali e ragionamento giuridico, Giappichelli, Torino, 2008, p. 11.} 400 _{Ivi, p. 19.}

181 “[…]per bilanciamento o ponderazione si intende una tecnica argomentativa

solitamente utilizzata allorché il caso da decidere in sede giudiziale sembri contemporaneamente sussumibile sotto due o più norme configgenti, e manchi un criterio di coordinazione formalmente previsto o convenzionalmente accettato dagli operatori giuridici.”402

Si è detto come la Convenzione EDU non riconosca esplicitamente lo strumento della proporzionalità, se non attraverso alcune clausole specifiche che determinano i criteri in virtù dei quali alcuni diritti possono essere ristretti. Si è altresì evidenziato come la struttura normativa di tali diritti sia quella dei principi che, ai fini della loro applicazione, necessitano di un tipo di strumento argomentativo differente rispetto alla mera sussunzione. Dunque, le norme cui fa riferimento Pino nella sua definizione di ponderazione sono i principi. I principi, infatti, si ponderano, in virtù del fatto che per utilizzarli all’interno di un ragionamento giuridico è necessario fare ricorso a considerazioni di “peso”; detto altrimenti, se in un medesimo caso concreto è possibile applicare più principi, gli stessi andranno soppesati al fine di individuare il principio più importante403_{. Più specificamente, la ponderazione sembra essere un tipo di}

argomentazione che si articola in due passaggi: il primo passaggio consiste nella

402_{G. Pino, Conflitto e bilanciamento tra diritti fondamentali. Una mappa dei problemi, in «Ragion Pratica» 28/giugno 2007,}

pp. 219 – 273, p. 220.

403 _{Come sottolinea giustamente D. Martínez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa,}

Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 155: “El uso del término «ponderación» (al igual que sus equivalentes en otros idiomas, como «bilanciamento» o «weighing and balancing») es, como resulta obvio, una metáfora, una imagen en la que los elementos en conflicto son puestos en una «balanza» a fin de determinar cuál de ellos «pesa» más. Naturalmente, las normas no son entidades físicas y por ende carecen de «peso» en sentido estricto, que es una característica propia de la materia. Pero como en toda metáfora bien lograda, se dejan entrever algunos aspectos destacables que están presentes tanto en la imagén metafórica como en el objeto al cual ésta se aplica (en nuestro caso, el procedimiento «ponderativo»)”. In tal senso v. ampiamente anche: D. Mendonca, Conflicto y balance de derechos, in J. Aguiló Regla – P.P. Grández Castro, Sobre el razonamiento judicial. Una discusión con Manuel Atienza, Palestra Editores, Lima, 2017, pp. 171 – 203, p. 180: “La metáfora del balance de los derechos reviste dos formas distintas, aunque conexas. Por un lado, se habla de un derecho que pesa más que otro en una determinada situación de conflicto. Desde esta perspectiva, la imagen es la de un juzgador que pone los derechos en una balanza y determina la manera como ésta se inclina. Por otro lado, se utiliza una versión distinta cuando se habla de un equilibrio (o la búsqueda de un equilibrio) entre los derechos involucrados. En este caso, la imagen es la de un juzgador que consigue equilibrar la balanza con los derechos en conflicto, calibrándola prudentemente.”

182 conversione dei principi in regole; il secondo passaggio si sostanzia, invece, nella sussunzione della fattispecie concreta all’interno della regola prima ottenuta404_{. È chiaro}

che le difficoltà maggiori rispetto a questo tipo di ragionamento riguardano la scelta del principio che debba prevalere prima della conversione in regola405 _{e, conseguentemente,}

se a tale selezione possa attribuirsi un valore razionale.

L’elemento su cui sembrano concordare tutti coloro che si sono occupati della ponderazione nei loro studi è quello secondo cui essa si risolve nell’attribuzione di preferenza in favore di uno degli elementi (principi) in conflitto, utile a dare soluzione al caso concreto da risolvere406_{. Quanto, invece, ai criteri di controllo di tale procedimento,}

la discussione è aperta. In particolare, sembrano essere tre le posizioni dominanti:

1) la ponderazione è un’attività discrezionale o, comunque, non soggetta a parametri di controllo razionali407_.

2) la ponderazione consiste in un procedimento razionale e, dunque, passibile di giustificazione e critica in termini di razionalità408_.

3) non esistendo in realtà i conflitti costituzionali, la ponderazione non è altro che un procedimento epistemico volto ad individuare il precetto normativo che regola il caso concreto409_.

404 _{M. Atienza, Curso de argumentación jurídica, cit., p. 184. Sempre secondo M. Atienza, Diritto come argomentazione, cit., p.}

176, nella seconda fase “si costruisce una regola (una regola d’azione) che presuppone la traduzione in termini deontici di questa prevalenza e che sarà la base (la premessa) della sussunzione corrispondente”.

405 _{Ivi, p. 185.}

406 _{D. Martínez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, cit., p. 155.}

407 _{Ivi, p. 156. Martínez Zorrilla distingue ulteriormente, all’interno di questo gruppo, gli “intuizionisti” secondo i}

quali la decisione sarebbe frutto di una decisione intuitiva o comunque frutto di una percezione morale, e gli “scettici” secondo i quali, invece, la ponderazione non sarebbe altro che un esercizio discrezionale di espressione delle preferenze dell’interprete.

408 _Ibidem. 409 _Ibidem.

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