STRUMENTI ERMENEUTICI E METODI DI RAGIONAMENTO DELLA CORTE 1 Il principio di proporzionalità, ovvero la ponderazione dei diritt

6.1.1. Una premessa necessaria: la distinzione tra regole e principi 6.1.1.1. I diritti fondamentali come principi

6.1.2. Proporzionalità e ponderazione dei diritti

6.1.2.1. La ponderazione come procedimento razionale 6.1.2.1.1. La formula del peso di Alexy

143 6.1.2.1.2. La proposta di Manuel Atienza. Razionalità senza

aritmetica e “senso comune”

6.1.3. Ponderazione e Corte Europea dei Diritti dell’Uomo

6.1.3.1. Samantha Besson. Il bilanciamento ‘qualitativo’

6.1.3.2. Un bilanciamento qualitativo ‘operativo. La proposta di Stijn Smet.

6.2. Il margine di apprezzamento nazionale, ovvero la deferenza al legislatore 6.2.1. Una premessa necessaria: la dimensione istituzionale del Diritto. 6.2.2. Principi sostanziali e principi istituzionali.

6.2.3. Il margine di apprezzamento come principio istituzionale in senso stretto.

1. INTRODUZIONE

Obiettivo del presente capitolo è quello di fornire al lettore una mappa concettuale sui meccanismi istituzionali ed argomentativi della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che sia utile ad affrontare in maniera più consapevole l’analisi e la valutazione delle pronunce giurisprudenziali che si propone nell’ultimo capitolo.

Nel par. 2 mi soffermo succintamente sulle caratteristiche generali della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Successivamente, analizzo nel dettaglio l’art. 9 CEDU sulla libertà di pensiero, coscienza e religione (par. 3), passando poi all’art. 14 sul divieto generale di discriminazione (par. 4).

Dopo aver fatto chiarezza sui parametri normativi di riferimento, affronto una questione, a mio avviso, fondamentale: se si possa o meno parlare di una natura ‘costituzionale’ della Corte di Strasburgo, facendo leva su quello che nel capitolo precedente si è definito ‘Diritto inteso come pratica sociale’ (par. 5).

144 L’ultimo paragrafo (par. 6) è, invece, dedicato agli strumenti ermeneutici ed argomentativi utilizzati con maggior frequenza dalla Corte, con una particolare attenzione conferita agli schemi della proporzionalita (par. 6.1.) e del margine di apprezzamento (par. 6.2.).

2. LA CONVENZIONE EUROPEA DEI DIRITTI DELL’UOMO

La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo fu approvata dal Consiglio d’Europa il 25 agosto 1950, con l’intento di tutelare i diritti umani e le libertà fondamentali in Europa290_{. Seguendo la classificazione adoperata da Josep Casadevall,}

giudice andorrano nonché vicepresidente della Corte di Strasburgo dal 2011 al 2015 che ha di recente pubblicato un lavoro ricognitivo sulla Convenzione Europea e sulla Corte europea dei diritti dell’uomo, i diritti e le libertà protette dalla Convenzione possono essere classificati nel modo che segue291_.

Il primo “blocco compatto” è quello dei diritti inderogabili: diritto alla vita (art. 2), proibizione della tortura e di pene o trattamenti disumani o degradanti (art. 3), proibizione della schiavitù (art. 4, par.1) e obbligo di rispettare il principio di legalità penale (art. 7)292_.

Accanto a questo primo blocco si pongono poi i cd. diritti minimi tra i quali si includono: divieto dei lavori forzati e obbligatori (art. 4 par. 2, fatta salva l’eccezione prevista nel seguente par. 3); diritto alla libertà e alla sicurezza, alla limitazione della carcerazione preventiva, ad essere informati circa i motivi dell’arresto e delle accuse, alla

290_{Per una ricostruzione delle vicende storiche che condussero all’adozione della Convenzione Europea dei Diritti}

dell’Uomo v. il recente contributo di M. Toscano, Il fattore religioso nella Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo. Itinerari

giurisprudenziali, Edizioni ETS, Pisa, 2018, pp. 21 – 67. Si segnalano, inoltre, sul punto: M. Duranti, The Conservative Human Rights Revolution. European Identity, Transnational Politics, and the Origins of the European Convention, Oxford

University Press, Oxford, 2017, pp. 215 e ss.; W. A. Schabas, The European Convention on Human Rights. A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2015, pp. 5 e ss.; J.A. Carrillo Salcedo, El Convenio Europeo de Derechos Humanos

291 _{J. Casadevall, El Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y su jurisprudencia, Tirant Lo Blanche,}

Valencia, 2012.

145 riparazione per ingiusta detenzione (art. 5); diritto a una tutela giudiziale effettiva, a un processo equo, pubblico e dalla durata ragionevole che rispetti il diritto di difesa davanti a un tribunale indipendente e imparziale (art. 6); diritto a contrarre matrimonio e fondare una famiglia a partire dall’età minima (art. 12); diritto a un ricorso effettivo davanti a un’istanza nazionale per le persone che hanno visto violati i diritti e le libertà loro riconosciute dalla Convenzione (art. 13); divieto di discriminazione nel libero esercizio dei propri diritti e libertà (art. 14). 293

L’ultimo gruppo di diritti, che è quello di maggior interesse per il mio studio, comprende i cd. “diritti limitati (o ristretti)”294_{. Tra questi vanno annoverati: il diritto al}

rispetto della vita privata e familiare, del domicilio e della corrispondenza (art. 8); il diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione (art. 9); il diritto alla libertà di espressione e di opinione (art. 10); e, infine, il diritto alla libertà di riunione pacifica e di associazione (art. 11).

Vanno inoltre ricordate anche le disposizioni contenute nell’art. 2 del Protocollo n. 4 (Libertà di circolazione) e nell’art. 1 del Protocollo n. 7 (Garanzie procedurali in caso di espulsioni di stranieri). I diritti contenuti in quest’ultimo gruppo hanno la peculiarità di essere ristretti o limitati dagli stessi articoli all’interno dei quali sono contenuti. In altre parole, nel riconoscere tali diritti, il Consiglio d’Europa ha previsto alcune facoltà di restrizione e adozione di misure che permettano agli Stati contraenti una certa ingerenza nel loro esercizio. Tali misure, considerate necessarie in una società democratica, sono vincolate a determinate condizioni di legalità, prevedibilità, necessità e proporzionalità, che le autorità nazionali possono adottare per salvaguardare la sicurezza nazionale, l’integrità territoriale e la sicurezza pubblica, l’ordine e la prevenzione del crimine, la

293 _{Ivi, p. 36.}

146 protezione della salute o della morale pubblica, i diritti e le libertà degli stessi cittadini, la divulgazione di informazioni confidenziali, e, infine, per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziale295_.

La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo non si limita, come noto, ad elencare i diritti riconosciuti ai singoli individui, pretendendo altresì la loro garanzia effettiva, attraverso il lavoro prezioso della Corte di Strasburgo. E l’efficacia di questo strumento internazionale è ben sottolineata da Casadevall quando afferma che “en materia de protección de la sociedad democrática y de los derechos fundamentales del individuo, el Convenio Europeo constituye el instrumento jurídico más importante de los Estados que componen el ampliado continente europeo”296_{. Inoltre, evidenzia ancora il}

giudice andorrano, come fu la stessa Corte a qualificare la convenzione come “strumento costituzionale dell’ordine pubblico europeo”, nella celebre sentenza Loizidou c. Turchia297_.

295 _Ibidem.

296 _{Ivi, p. 46.}

297_{CEDU, 23 marzo 1995, Loizidou c. Turchia, par. 45. Sul punto cfr. F. Tulkens, Questioni teoriche e metodologiche sulla}

natura e l’oggetto delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in R. Mazzola (a cura di), Diritto e religione in Europa. Rapporto sulla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di libertà religiosa, il Mulino, Bologna, 2012, pp.

87 - 102, p. 88, secondo la quale “la Corte deve esercitare sia una funzione costituzionale che una funzione giurisdizionale”.

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