2 Limiti strutturali e funzionali
2.1 Il carattere interdipendente di Frontex
Secondo quanto previsto dall’art. 15 del Regolamento Frontex, l’Agenzia era un organismo comunitario dotato di personalità giuridica che agiva in piena indipendenza e autonomia e possedeva un budget autonomo proveniente dall’UE. In realtà, come sottolineato preliminarmente, Frontex aveva interdipendenze e complessità che tendono a sfidare la nitidezza di queste categorie. Ad esempio, l’Agenzia era dipendente in modo rilevante dai contributi degli Stati membri, di modo che ogni mancanza di interesse di intervenire in un’operazione congiunta da parte degli Stati poteva minare la realizzazione e lo svolgimento di tali operazioni.
Per ciò che attiene alla personalità giuridica di Frontex, il Regolamento istitutivo stabiliva che, in ognuno degli Stati membri, l’Agenzia godeva
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della più estesa capacità giuridica concessa a persone giuridiche in base alla legge di ciascuno Stato: essa poteva acquisire o disfarsi di proprietà mobili e immobili e prendere parte a procedimenti legali.150 Il Regolamento Frontex, inoltre, si occupava della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale dell’Agenzia.151 Al contrario, esso non
specificava se Frontex possedesse anche una personalità giuridica internazionale (se potesse, cioè, godere di diritti e doveri internazionali applicabili per legge).152 In realtà, risulta improbabile sostenere che l’UE avesse delegato la propria personalità giuridica, inclusa la possibilità di concludere accordi internazionali, all’Agenzia. Frontex poteva entrare negli accordi di lavoro con le autorità di paesi terzi per la cooperazione operativa alle frontiere esterne, secondo quanto stabilito dall’art. 14 (2) del Regolamento. Gli atti degli accordi di lavoro conclusi dall’Agenzia non possono quindi essere considerati trattati internazionali e la loro applicazione pratica non deve essere considerata come adempimento degli obblighi internazionali dell’UE e del paese terzo che fa parte dell’accordo.153
In termini di struttura, Frontex veniva rappresentata da un direttore esecutivo nominato dal consiglio di amministrazione sulla base di una proposta effettuata dalla Commissione.154 Il direttore esecutivo, in base
all’art. 25 del Regolamento era “completamente indipendente nell’espletamento delle sue funzioni” e “fatte salve le competenze rispettivamente della Commissione, del consiglio di amministrazione e del Comitato esecutivo”, egli non sollecitava ne accettava istruzioni “da alcun governo o altro organismo”. Il consiglio di amministrazione era
150Art. 15 Regolamento Frontex. 151Art. 19 Regolamento Frontex.
152Shaw, M. N., “International Law”, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, p. 195. 153 Vedi, ad esempio, l’accordo di lavoro sulla creazione della cooperazione operativa tra
Frontex e il Ministro degli Affari Interni della Georgia.
154Art. 20(a) Regolamento Frontex. Il legame tra Frontex e la Commissione era più debole
rispetto a quello delle altre agenzie, in quanto la Commissione proponeva un elenco di candidati dopo una gara pubblica aperta, Articolo 26(1) del Regolamento Frontex. Vedi Chiti, E., “An Important Part of the EU’s Institutional Machinery: Features, Problems and Perspectives of European Agencies” (2009) in 46 Common Market Law Review, Issue 5, pp. 1395-1442.
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formato da un rappresentante di ogni Stato membro, esperto nell’ambito della cooperazione operativa per la gestione delle frontiere, e da due rappresentanti della Commissione.155 Il Consiglio, “dopo aver ricevuto
l’opinione della Commissione” adottava il programma di lavoro
dell’Agenzia per l’anno successivo e lo inviava al Parlamento europeo, al Consiglio e alla Commissione.156 Frontex risultava quindi essere dipendente dalla Commissione, anche se non apparteneva ad alcuna Direzione Generale della Commissione.157
Riguardo al legame politico tra la Commissione e l’Agenzia, è stato sottolineato in dottrina che la Commissione guidava Frontex in merito alla situazione delle assunzioni del Consiglio e ai rapporti bilaterali con i rappresentanti degli Stati membri. E anche se si può affermare che la Commissione tenesse in considerazione l’indipendenza dell’Agenzia, essa comunque la influenzava quest’ultima nelle sue attività in maniera notevole.158 La Commissione ha sempre esercitato un controllo costante e un’influenza informale sulle decisioni del consiglio di amministrazione.159
L’applicazione degli aspetti operativi della gestione delle frontiere esterne di terra, di aria e di mare erano rappresentati dalle operazioni congiunte e dai progetti pilota. L’avvio di una operazione congiunta cominciava con la richiesta di uno Stato membro che veniva esaminata dall’Agenzia; Frontex aveva il compito di “valutare, approvare e coordinare le proposte di operazioni congiunte e progetti pilota avanzate
155Art. 21 (1) Regolamento Frontex. 156Art. 20 (2) (c) Regolamento Frontex.
157 Sul ruolo delle agenzie dell’UE, vedi Busuioc, M., “Accountability, Control and
Indipendence: The Case of European Agencies” (2009) in 15 European Law Journal pp. 599- 628; e Vos, E., “Reforming the European Commission: What Role to Play for EU Agencies?” (2000) in 37 Common Market Law Review, Issue 5, pp. 1113-1134. Vedi anche i controlli politici e giudiziari a cui Frontex poteva essere soggetta: art. 25 (2) del Regolamento Frontex e art. 263 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).
158 Carrera, S., “The EU Border Management Strategy – Frontex and the Challanges of
Irregular Migration in the Canary Island”, in CEPS Working Document n. 261/Marzo 2007, p. 13.
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dagli Stati membri”.160 L’iniziativa, però, poteva avvenire anche da
parte della stessa Agenzia, secondo quanto stabilito dall’art. 3 (1) del Regolamento.
Durante i negoziati del Consiglio sul testo dell’art. 3 (1), Malta si era inizialmente opposta ad affidare a Frontex il potere di dare inizio ad una operazione. Malta sosteneva che l’Agenzia si dovesse limitare a proporre l’avvio di un’operazione piuttosto che darvi direttamente inizio.161 Inoltre, nei negoziati si è discusso sul coinvolgimento degli Stati membri nelle operazioni avviate da Frontex. Da una parte, la Commissione, supportata da Cipro, Grecia, Italia e Malta, ha voluto dare importanza esclusiva alla disposizione riguardante lo Stato membro ospitante. Nello specifico, solo tale Stato avrebbe dovuto essere d’accordo con l’avvio di un’operazione. D’altro canto, la Svezia e la Francia erano a favore di includere gli altri Stati membri partecipanti nella decisione.162 È stato adottato un testo di compromesso. Prima di iniziare una operazione, l’Agenzia conduceva, infatti, un’analisi del rischio, prendendo in considerazione la capacità degli Stati membri “di affrontare le sfide future, inclusi i pericoli e le pressioni presenti e futuri presso le frontiere esterne”.163
Gli aspetti organizzativi delle operazioni congiunte venivano definiti nel piano operativo, il quale veniva redatto dal direttore esecutivo e dallo Stato membro ospitante, secondo quanto previsto dall’art. 3 bis del Regolamento. Il testo finale della disposizione assegnava agli Stati membri partecipanti all’operazione congiunta solo un ruolo consultivo nel redigere il piano.164 Il piano operativo consisteva in una descrizione
160Art. 3 (1) Regolamento Frontex.
161Doc. 7497/10 FRON 35 CODEC 224 COMIX 212.
162Doc. 9390/10 FRON 64 CODEC 388 COMIX 339 e doc. 11843/10 FRONT 101 CODEC
658 COMIX 471.
163Art. 4 Regolamento Frontex.
164Doc. 7497/10 FRONT 35 CODEC 224 COMIX 212 e doc. 9390/10 FRONT 64 CODEC 388
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dettagliata di ogni singola operazione e veniva redatto in conformità al programma di lavoro annuale Frontex.
Il programma di lavoro annuale veniva adottato dal consiglio di amministrazione dopo che la Commissione aveva espresso il proprio parere. La Commissione era anch’essa un membro del consiglio di amministrazione e disponeva di due voti. Qualcuno ha quindi sostenuto che la Commissione era implicata nella pianificazione delle operazioni, anche se non prendeva parte all’esecuzione dettagliata del piano operativo. Contro questa impostazione si potrebbe sostenere che la Commissione aveva solamente due voti all’interno del consiglio di amministrazione – paragonati ai 28 voti degli Stati membri; ciascuno Stato aveva, infatti, un voto – e che la sua influenza sul lavoro di Frontex restava limitata. D’altra parte, si è recentemente messo in evidenza come la Commissione poteva esercitare un’influenza effettiva informale sull’Agenzia. Quindi, l’aggettivo “limitata” non descrive adeguatamente il coinvolgimento della Commissione nelle attività di Frontex una volta esaminata attentamente la procedura.
Per quanto riguarda invece le Squadre Europee di Guardie di Frontiera, esse venivano schierate durante le operazioni congiunte,165 i progetti
pilota e gli interventi rapidi alle frontiere.166 Questi ultimi venivano
innescati da una situazione di pressione urgente ed eccezionale, soprattutto dall’arrivo in punti delle frontiere esterne di un gran numero di cittadini di paesi terzi che tentavano di entrare nel territorio di uno Stato membro in modo illegale.167 Lo Stato membro ospitante doveva istruire le Squadre secondo il piano operativo e Frontex aveva la possibilità di comunicare le sue osservazioni sulle direttive impartite dallo Stato.168 Lo Stato membro ospitante aveva l’obbligo di tenere in
165Artt. 1a (1a) e 3a Regolamento Frontex. 166Artt. 3b e 8a Regolamento Frontex. 167Art. 8a Regolamento Frontex.
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considerazione il parere dell’Agenzia. L’interfaccia tra Frontex e i membri delle Squadre Europee di Guardie di Frontiera era l’agente di coordinamento,169 un esperto dello staff dell’Agenzia che agiva a nome della stessa durante le operazioni. Tra gli altri, l’agente di coordinamento aveva il compito di “monitorare il corretto svolgimento del piano operativo”.170
Le Squadre Europee di Guardie di Frontiera erano formate da guardie di frontiera inviate dagli Stati membri e da guardie di frontiera dello Stato membro ospitante un’operazione. Il contributo dato dai vari Stati membri veniva deciso sulla base dei negoziati annuali bilaterali e degli accordi tra l’Agenzia e gli stessi Stati membri.171 Il distaccamento deciso
sulla base di tali accordi risultava essere vincolante per gli Stati membri, a meno che essi non si trovassero ad affrontare “una situazione eccezionale” che incideva “in modo sostanziale sull’adempimento dei compiti nazionali”.172 Frontex non aveva dunque il dovere di contribuire
a tali Squadre con il proprio personale: nessuna risorsa umana dell’Agenzia faceva parte delle Squadre. Di conseguenza, Frontex doveva contare sul contributo degli Stati membri per quanto riguarda il personale. Il distaccamento di guardie di frontiera diventava imperativo per gli Stati membri che decidevano di prendere parte all’operazione congiunta. Questo significa che la capacità e l’efficacia di dell’Agenzia nella gestione delle frontiere esterne erano notevolmente dipendenti dalla volontà e dall’interesse strategico degli Stati membri di partecipare o meno ad una operazione congiunta. Un esempio significativo di ciò è avvenuto nel 2010 e 2011, quando Malta ha deciso di non prendere parte all’operazione Chronos e quindi di non impegnare più risorse in questa operazione congiunta che ospitava dal 2008. Il motivo esposto dal governo maltese fu che il problema dell’immigrazione irregolare era
169Artt. 8g (2) (a) e 8g (b) Regolamento Frontex. 170Art. 8g Regolamento (CE) n. 863/2007. 171Art. 3b (2) Regolamento Frontex. 172 Ibid.
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stato contenuto grazie ad un accordo di pattugliamenti congiunti tra Libia e Italia.173
In breve, le guardie di frontiera inviate dagli Stati membri sia per una singola operazione sia come esperti nazionali inviati a Frontex, erano “ufficiali ospiti”. Lo Stato che inviava le guardie di frontiera rappresentava lo Stato membro “di origine”. Lo Stato ospitante l’operazione rappresentava lo Stato membro “ospite”. Il meccanismo di schieramento delle Squadre Europee di Guardie di Frontiera poteva quindi essere definito “a chiamata”, dal momento che il Regolamento Frontex prevedeva che lo Stato membro dovesse inviare le guardie di frontiera su richiesta dell’Agenzia e non in modo permanente.174
Sulla base di ciò, è importante sviluppare un’analisi delle norme che definivano i compiti e i poteri degli ufficiali ospiti in modo da valutare quali erano effettivamente le loro prerogative.175 L’art. 10 del Regolamento Frontex stabiliva che gli ufficiali ospiti dovessero avere la capacità di svolgere tutti i poteri per i controlli e la vigilanza di frontiera sulla base del Codice Frontiere Schengen (CFS), al fine di realizzare gli obiettivi posti da questo Codice. Il CFS definisce regole comuni per tutti gli Stati membri riguardanti il passaggio di individui attraverso le frontiere. Quindi, i compiti e i poteri degli ufficiali ospiti erano basati sulla legislazione dell’Unione e non sulle leggi nazionali. Per questo motivo, gli ufficiali ospiti rivestivano un ruolo più complesso rispetto a quello di essere semplici funzionari dei propri Stati membri, dal momento che, in un certo senso, essi potevano essere considerati
173Sulla decisione di Malta di non prendere parte all’operazione congiunta Chronos, vedi
www.timesofmalta.com.
174Rijpma, J.J., Hybrid agencification in the Area of Freedom, Security and Justice and its
inherent tensions:the case of Frontex, in: Busuioc, M., Groenleer, M., Trondal, J., The agency phenomenon in the European Union: Emergence, institutionalisation and everyday decision- making. Manchester, Manchester University Press (2012), p. 94.
175Sull’esercizio dei compiti e dei poteri da parte degli ufficiali ospiti, vedi anche gli artt. 2a e
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“risorse federali europee”.176 Questo punto di vista, secondo il quale le
norme relative ai compiti e ai poteri degli ufficiali ospiti all’interno del Regolamento Frontex potevano indicare una maggiore sovranazionalizzazione del controllo delle frontiere esterne, potrebbe esse condiviso. Ciò nonostante, necessita di essere qualificato esaminando i limiti all’esercizio dei poteri esecutivi da parte degli ufficiali ospiti. Come prima cosa, l’esecuzione operativa delle norme del CFS restava una prerogativa delle autorità degli Stati membri in base alla loro legge nazionale, secondo il disposto dell’art. 72 TFUE. Quando gli ufficiali ospiti eseguivano i propri compiti ed esercitavano i propri poteri (cioè, realizzare operativamente le disposizioni del CFS), stavano agendo nel territorio di uno Stato membro diverso dal proprio. Così facendo, erano obbligati a conformarsi alla legge dell’UE, alla legislazione internazionale relativa ai diritti fondamentali, e alla legge nazionale dello Stato membro ospitante.177 In secondo luogo, gli ufficiali ospiti potevano essere soltanto compiti ed esercitare poteri sotto le istruzioni e, di regola, alla presenza delle guardie di frontiera dello Stato membro ospitante.178 In terzo luogo, la legislazione nazionale
dello Stato membro di origine si applicava (invece della legislazione nazionale dello Stato membro ospitante) quando gli ufficiali ospiti erano autorizzati a portare armi, munizioni e attrezzature; tuttavia, lo Stato membro ospitante poteva decidere di proibire di portarle se applicava lo stesso divieto alle proprie guardie di frontiera.179 Quarto, gli ufficiali ospiti potevano essere autorizzati ad usare la forza soltanto in presenza delle guardie di frontiera dello Stato membro ospitante.180 Infine, un ulteriore limite all’utilizzo del potere esecutivo era espressamente stabilito dall’art. 10 (10) del Regolamento Frontex, in base al quale la
176Intervista a Sakari Vuorensuola (al tempo capo della Divisione Legale dell’Agenzia), nel
quartier generale di Frontex. Varsavia, 8.11.2012.
177Art. 10 (2) Regolamento Frontex. 178Art. 10 (3) Regolamento Frontex. 179Art. 10 (5) Regolamento Frontex. 180Art. 10 (6) Regolamento Frontex.
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decisione di rifiutare l’ingresso181 ad un soggetto poteva essere presa soltanto dalle guardie di frontiera dello Stato membro ospitante. Sulla base di tutto questo, sembra quindi che le limitazioni previste dalla legislazione europea, dalla legislazione internazionale, da quella nazionale e dalle istruzioni operative dello Stato membro ospitante restringessero i poteri esecutivi che gli ufficiali ospiti erano autorizzati ad esercitare sulla base del CFS.
Nonostante la partecipazione dello Stato membro in tutte le fasi della pianificazione delle operazioni, le basi giuridiche dell’UE che disciplinano le operazioni davano a Frontex un ruolo di primo piano. L’Agenzia era abilitata a dare inizio ad una operazione e a condurre la valutazione del rischio sulla base della quale dipendeva l’avvio dell’operazione; il piano operativo era redatto e modificato dal direttore esecutivo insieme agli Stati membri; Frontex contribuiva all’operazione comunicando il proprio parere e attraverso l’agente di coordinamento; e il direttore esecutivo poteva sospendere o terminare le operazioni. Una sincera valutazione di questi aspetti sopra esposti mostra che il ruolo di Frontex non era soltanto di coordinamento. Le attività di coordinamento consistono nell’assistere e supportare gli Stati membri solo nei casi in cui veniva richiesta assistenza tecnica e operativa da questi ultimi. Invece, il ruolo di Frontex tendeva ad assumere la forma di direzione delle operazioni.
Alcuni aspetti emergenti da questa analisi sono quindi particolarmente importanti: innanzitutto, la Commissione era coinvolta nella pianificazione delle operazioni Frontex, ma non era implicata nell’esecuzione del piano operativo; e l’Agenzia non solo supportava le attività degli Stati membri, ma dirigeva anche in una certa misura le operazioni.
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Infine, le Squadre Europee di Guardie di Frontiera venivano schierate dall’Agenzia, e ciò significava che gli Stati membri mettevano a disposizione le guardie di frontiera quando veniva loro richiesto e che Frontex non possedeva personale da dispiegare in modo permanente. D’altra parte, l’esercizio del potere esecutivo da parte degli ufficiali ospiti risultava limitato da diverse restrizioni da parte della legislazione nazionale, della legislazione europea e di quella nazionale.
2.2 La crisi del metodo basato sugli hotspots e del sistema di asilo