Caratteristiche generali dei PPP

Sebbene le tipologie di partenariato e i modelli applicati nei diversi Stati differiscano da Paese a Paese41, è possibile cogliere alcune peculiarità necessarie per ricondurre un rapporto tra settore pubblico e settore privato alla famiglia del PPP.

Rilevano, naturalmente, i partecipanti alla partnership, da un minimo di due a una molteplicità, tra i quali è fondamentale la presenza di un soggetto pubblico e di un soggetto principale, dotato di capacità di negoziazione e di una autonomia nella sottoscrizione di impegni contrattuali. Tutti i partecipanti devono garantire un impegno organizzativo alla partnership.

Rileva, inoltre, l’aspetto relazionale del partenariato, che si basa sulla continuità di specifici comportamenti e deve essere duraturo.

E’ essenziale che i soggetti coinvolti apportino un valore aggiunto, in termini di strumenti, conoscenza e risorse, sia che appartengano al settore pubblico che al settore privato, e che contribuiscano alla determinazione del value for money quando la partnership riguarda l’erogazione di servizi di infrastrutturazione pubblica. Perché questo avvenga ogni partner deve assicurare il trasferimento di proprie risorse, non soltanto materiali, quale il denaro, ma anche l’esercizio di un diritto di proprietà, la propria reputazione, l’autorità che, in un certo contesto e nello svolgimento di determinate iniziative, sia in grado di esercitare.

I PPP implicano, inoltre, la condivisione di responsabilità e di rischi, finanziari, economici, ambientali o sociali, in un ambiente collaborativo. In questo modo si configura una situazione del tutto peculiare rispetto alla consueta impostazione dei rapporti tra pubblico e privato, in cui il soggetto pubblico controlla le decisioni politiche, dopo aver recepito le indicazioni dei soggetti privati. Ciò che differenzia, quindi, il normale rapporto contrattuale tra pubblico e privato dal PPP sono il mutuo interesse e l’impegno comune.

La partnership viene sostenuta da una struttura contrattuale, che stabilisce le regole generali a cui i partner devono riferirsi, ma da cui traggono anche le dovute certezze a garanzia dell’impegno assunto.

Si consideri il fatto che ogni Paese ha deciso di costituire degli organi istituzionali con l’intento di agevolare l’implementazione delle Partnerships Pubblico-Privato nel modo ritenuto più adeguato rispetto alla realtà nazionale di riferimento. Alcuni, come l’Olanda, hanno preferito istituire un corpo centrale che si occupi dei PPP su tutto il territorio, altri, come il Regno Unito, hanno istituito degli enti nazionali ad hoc solo per lo sviluppo di partnerships in alcuni settori, mentre altri ancora, come l’Australia e gli States, demandano ad agenzie governative o regionali il supporto all’utilizzo di PPP.

Si può affermare che in un progetto di PPP la Pubblica Amministrazione affida all'operatore privato l'attuazione di un progetto per la realizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse, con la possibilità di gestire un servizio ad esse associato. Gli elementi caratterizzanti individuati dall'Unità Tecnica Finanza di Progetto42 sono i seguenti:

• progettazione (Design);

• finanziamento (Finance);

• costruzione (Build);

• gestione (Operate);

• manutenzione (Maintenance).

In ogni diversa fase, dalla progettazione, alla realizzazione, alla gestione, è possibile soffermarsi su alcune caratteristiche procedurali che possono motivare e giustificare il ricorso al PPP per la realizzazione delle opere pubbliche. Il punto focale dell'analisi sull'opportunità di coinvolgere i privati nelle operazioni in parola deve essere il raggiungimento dell'efficienza della spesa, che potrebbe, contrariamente, essere compromessa dalla separazione tra la realizzazione dell'opera in capo a una impresa di costruzioni e la gestione della stessa da parte di un altro soggetto, di natura pubblica, privata o mista (Gorelli, 1995). Inoltre, il gestore, nella maggior parte dei casi, non avendo preso parte alla fase progettuale e alla valutazione delle prospettive di equilibrio finanziario, non è in grado di remunerare l'investimento con i proventi della gestione e diventano cruciali i trasferimenti pubblici erogati allo scopo di garantire l'efficienza complessiva del bene. E' essenziale, pertanto, chiarire alcuni fondamentali contenuti a sostegno della partecipazione del capitale privato nella realizzazione e gestione di iniziative di interesse pubblico e, più in particolare, delle opere pubbliche, quali:

– le modalità di coinvolgimento del capitale privato, nel rispetto dei principi concorrenziali;

– il livello del supporto dell'amministrazione pubblica all'iniziativa, rappresentato, ad esempio, dalla definizione di contributi tariffari equi e capaci di garantire la remunerazione dell'investimento;

– la ripartizione del rischio tra tutti i soggetti coinvolti e le modalità che ne garantiscano una riduzione appropriata, tale da incoraggiare gli investitori a sostenere il progetto.

42Si veda Unità Tecnica Finanza di Progetto – CIPE – Ministero dell'Economia e delle Finanze, “Partenariato

Pubblico-Privato per la realizzazione di opere pubbliche: impatto sulla contabilità nazionale e sul debito pubblico”, Roma, giugno 2004, in http://www.utfp.it.

A questo scopo, è possibile affermare che caratteristiche salienti dello sviluppo di Partenariati Pubblico-Privati siano gli istituti fondamentali in base ai quali si consente il coinvolgimento dei privati nella realizzazione di opere pubbliche:

1. La concessione di lavori pubblici; 2. La concessione del diritto di superficie; 3. La costituzione della società mista.

La concessione di lavori pubblici

La concessione di lavori pubblici è un “contratto caratterizzato dal fatto che la controprestazione a favore di un'impresa o dell'ente concessionario consiste unicamente nel diritto a gestire l'opera, oppure in questo diritto accompagnato da un prezzo⁴³.

E' lo strumento giuridico più noto nell'ambito della concessione di costruzione e gestione, sistema mediante il quale sono state realizzate importanti infrastrutture pubbliche44.

Poiché “il prezzo”, consistente in tariffe d'uso, è stato frequentemente tenuto basso, a scapitò della remuneratività degli investimenti, tale modulo non ha sempre garantito il successo delle operazioni. Tuttavia, le potenzialità di questo strumento possono attribuire al privato un ruolo di investitore attivo, distinto da quello di un mero esecutore materiale dell'opera. L'attenzione di questo soggetto si concentra, pertanto, sulla redditività dell'investimento a lungo termine, che sarà condizionata da una molteplicità di variabili, suscettibili di attenta analisi: la tipologia di progetto, la domanda del bene o del servizio erogato, l'entità delle tariffe e i parametri da cui dipendano, la durata della concessione, i costi di gestione, la disponibilità di capitali propri, il tasso di interesse sul capitale di credito. Il soggetto pubblico, d'altra parte, ha la garanzia di una

43Cfr. Art. 4, comma 2, del D.Lgs. 406/1991.

44La concessione di costruzione e gestione è un istituto noto all'ordinamento italiano sin dal 1929, disciplinato dalla legge 29 giugno 1989, n. 1137. Fa notare G. Pasquini che la Sull’evoluzione della nozione di concessione 8 agosto 1977, n. 584 equiparava la concessione di sola costruzione all’appalto e la sottoponeva allo stesso regime procedimentale e giuridico. Il Consiglio di Stato, successivamente, ha distinto il concetto di concessione di sola costruzione dalla concessione di costruzione e gestione e ha sottratto quest’ultima alle regole dell’altra.Cons. St., sez. III, 30 novembre 1982, n. 703, in Arch. giur. op. pubbl., 1984, p. 1129. Sul fronte comunitario, l'art. 3, n.

1, della direttiva 71/305/CEE, escludeva espressamente dalla propria sfera di applicazione i contratti di concessione, la direttiva del Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE ha modificato la direttiva n. 71/305/CEE con l'art. 1-ter, che ha espressamente preso in considerazione le concessioni di lavori pubblici rendendo ad esse applicabili le regole di pubblicità dettate dagli artt. 12, nn. 3, 6, 7 e 9-13, nonché 15-bis. Successivamente, la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE ha menzionato espressamente la concessione di lavori pubblici tra i contratti che rientrano nella propria sfera di applicazione. Per contro, la direttiva n. 93/38/Ce, adottata lo stesso giorno della direttiva n. 93/37/Ce, non ha previsto alcuna disposizione relativa alle concessioni di servizi pubblici. Cfr. G. Pasquini, in M. Cabiddu (a cura di), Modernizzazione del Paese. Politiche, opere, servizi pubblici, Milano, Franco Angeli, 2005.

migliore progettazione, di una tempistica più soddisfacente nell'esecuzione dei lavori e di standard di realizzazione elevati. Anche nell'ambito della gestione economica il concessionario imprenditore dovrebbe erogare servizi qualitativamente e quantitativamente adeguati e richiedere, conseguentemente, un prezzo congruo.

Attraverso tale strumento il soggetto pubblico (concedente), interessato alla realizzazione di una infrastruttura e di servizi pubblici, rilascia a una società privata (concessionaria) una concessione che prevede:

ƒ L’obbligo che il concessionario realizzi l’opera attraverso risorse proprie (capitale di rischio e capitale di debito);

ƒ Il diritto di gestirla economicamente durante la durata della concessione, ai fini della remunerazione dell’investimento iniziale;

ƒ Il trasferimento dell’impianto all’ente pubblico titolare del servizio al termine della concessione.

In Italia, la legge quadro in materia di lavori pubblici – Legge 11 febbraio 1994, n. 109 – aveva disciplinato le procedure per l'utilizzo della concessione di lavori pubblici, introducendo dei limiti alla possibilità di corrispondere un prezzo (in aggiunta al diritto a gestire l'opera); successivamente è tornata ad essere regolata dalle norme del D.Lgs. 406/9145.

L'istituto della concessione dei lavori pubblici è di particolare interesse in questo contesto perchè, più di altri, è ritenuto idoneo ad una diffusione dei Partenariati Pubblico-Privati in Italia e, più in particolare, del project financing46, infatti:

a) l'ottimizzazione delle prestazioni del progetto scaturisce dall'applicazione di procedure rispettose della concorrenza nel mercato delle opere pubbliche;

b) non coinvolge direttamente la pubblica amministrazione nella realizzazione e gestione del progetto;

c) garantisce che le scelte siano trasparenti.

Occorre tuttavia una valutazione delle diverse tipologie di iniziative e delle dimensioni dell'investimento rispetto a cui l'impiego di questo istituto potrebbe essere preferito o non preferito ad altri, soprattutto in considerazione delle soglie finanziarie di riferimento.

La concessione del diritto di superficie

“Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.

45L'art. 6 del D.L. 31 maggio 1994, n. 331 e successive reiterazioni reintrodotte nel D.L. 3 aprile 1995, n. 101 sospese l'applicabilità delle disposizioni della legge 109/1994.

Del pari può alienare la proprietà della costruzione esistente, separatamente dalla proprietà del suolo” (Art. 952 Codice civile). Inoltre, “Se la costituzione del diritto è stata fatta per un tempo determinato, allo scadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione” (Art. 953 Codice civile).

Sono questi i riferimenti normativi primari che giustificano il trasferimento ai privati del diritto di edificare sul suolo pubblico, configurando la concessione del diritto di superficie. In virtù dell'art. 953, l'ente pubblico proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione alla scadenza del diritto.

Questo strumento è utilizzabile per diverse tipologie di opere di interesse pubblico, la cui realizzazione potrebbe essere scoraggiata dall'eccessivo costo dei terreni privati o da una loro carenza. E', tuttavia, significativo il ricorso a questa opportunità per agevolare la realizzazione di parcheggi di pertinenza di immobili privati su aree pubbliche, allo scopo di soddisfare l'interesse collettivo di creare aree di sosta in luogo di superfici destinate alla circolazione47.

Il trasferimento di diritti di proprietà o di godimento su asset non funzionali48 può anche consentire di coordinare la politica di dismissione e valorizzazione del patrimonio immobiliare con i nuovi investimenti e di contenere gli effetti dell'investimento sul bilancio dell'ente (Vecchi, 2005). E' importante valutare attentamente la convenienza di alienare o valorizzare i beni immobili al di fuori di un contratto di PPP, perchè i proventi che ne deriverebbero potrebbero confluire nel cofinanziamento del progetto a titolo di contributo a fondo perduto, di capitale di rischio, di debito subordinato o canone di gestione. La stima del valore economico dei beni è la base per perseguire la miglior scelta possibile allo scopo di creare realmente valore per l'amministrazione pubblica e per la collettività (value for money).

Le società miste

L'amministrazione pubblica può promuovere la costituzione di una società mista con tutti gli altri partecipanti alla realizzazione del progetto, determinando l'entrata della proprietà delle aree su cui si costruisce e dell'eventuale contributo finanziario pubblico nel capitale societario.

In Italia, dai primi anni novanta, la normativa49 ha regolamentato la possibilità per i comuni e le province di ricorrere alla costituzione di società per azioni a partecipazione pubblica minoritaria,

47Cfr. L. 24 marzo 1989, n. 122, art. 9 e successive modifiche ex art. 4 del D.L. 30 novembre 1994, n. 660. il successivo D.L. 1° aprile 1995, n. 98, “Interventi urgenti in materia di trasporti” soppresse tutte lo norme riguardanti i parcheggi.

48“A titolo di prezzo, i soggetti aggiudicatori possono cedere in proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia strumentale o connessa all'opera da affidare in concessione, nonché beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico, già indicati nel programma triennale, ad esclusione degli immobili già ricompresi nel patrimonio da dismettere” (Art. 19, co. 2, Legge quadro in materia di lavori pubblici – Legge Merloni). Sul punto si veda M.Ricchi, Con la

concessione di diritti reali su immobili il Pf attrae di più, Il Sole 24 Ore - Edilizia e Territorio, 5/2006.

49Cfr. art. 12, legge n. 498/92 sugli “Interventi urgenti in materia di finanza pubblica”. L'art. 22 della legge 142/1990 prevedeva per i medesimi scopi la sola costituzione di società miste a maggioranza pubblica.

per la realizzazione e la gestione dei servizi pubblici riservati in via esclusiva agli enti locali. I graduali adattamenti giuridici della materia hanno evidenziato la necessità che la società mista operi sul mercato secondo una logica imprenditoriale, ma alcune problematiche rilevanti sono rimaste a lungo insolute.

Il fatto che la società mista crei un nuovo soggetto giuridico, distinto dall'ente pubblico-socio, ha posto il problema che non possa essere equiparato a tutti gli altri soggetti dell'ordinamento. Questo non ha permesso allo stesso ente pubblico di procedere a trattativa privata con la società da esso costituita per l'affidamento della realizzazione e gestione delle opere, subordinato all'indizione di una gara pubblica, con la partecipazione di altri possibili concorrenti, anche se le posizioni giurisprudenziali in materia sono state discordanti50. La società mista partecipata non può, pertanto, assumere il ruolo di agenzia operativa dell'ente pubblico, in assenza di un procedimento che soddisfi sia l'esigenza di individuare i soggetti-soci più idonei all'iniziativa da realizzare, sia quella di selezionare l'offerta economicamente più vantaggiosa per la pubblica amministrazione che intende ottenere un servizio, per la cui erogazione si costituisce la società. Queste problematiche limitano fortemente la valorizzazione delle qualità manageriali private attraverso il ricorso alla società mista, sia per la gestione di servizi di interesse pubblico che per la realizzazione e gestione di opere pubbliche.