3. Il Patrocinio a spese dello Stato
3.1. I casi di esclusione dal beneficio
Occorre anzitutto notare che, stando al combinato disposto degli artt. 74, 91 e 121 d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115 e per quanto qui ci interessa, l’accesso al beneficio in parola è escluso in ipotesi di assistenza tecnica stragiudiziale.
Sul punto, è opportuno precisare che: a) per l’art. 17, comma 5°-bis, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in caso di mediazione obbligatoria o disposta dal giudice «all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato»; b) secondo l’art. 3, comma 6°, d.l. 12 settembre 2014, n. 132 (200), in caso di negoziazione assistita obbligatoria «all'avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato».
Quanto al compenso dovuto all’avvocato (201) della parte avente diritto al patrocinio in ipotesi di mediazione obbligatoria o disposta dal giudice, il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 nulla dispone.
Il suo silenzio, dunque, unitamente alla previsione secondo la quale il patrocinio «è assicurato (…) nel processo penale, (…) civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione» (202), parrebbe giustificare la doverosità del compenso ad opera della parte avente diritto al patrocinio.
Tuttavia, riteniamo che la mediazione obbligatoria o disposta dal giudice possa rientrare, in ragione della sua strutturale connessione al processo, tra le
(200) Convertito in l. 10 novembre 2014, n. 162.
(201) Che deve obbligatoriamente assistere le parti nelle fasi di mediazione (artt. 5 e 8 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28).
«procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse» al processo, cui l’art. 75 d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115 estende l’ammissione al patrocinio (203).
Ragionando in questi termini, la questione sarebbe risolta nel senso della non doverosità del compenso.
Ad analoghe conclusioni ci pare possano condurre anche le riflessioni della Suprema Corte, per la quale nonostante «l'attività professionale di natura stragiudiziale che l'avvocato si trova a svolgere nell'interesse del proprio assistito non è ammessa al patrocinio, in quanto esplicantesi fuori del processo, con la conseguenza che il relativo compenso si pone a carico del cliente, (…) ove si tratti di attività professionale svolta in vista della successiva azione giudiziaria (…), essa deve essere ricompresa nell'azione stessa ai fini della liquidazione a carico dello Stato: sicché in relazione ad essa il professionista non può chiedere il compenso al cliente ammesso al patrocinio a spese dello Stato» (204).
Diversamente opinando, si perverrebbe ad una conclusione a nostro avviso difficilmente accettabile alla luce della normativa costituzionale, sovranazionale e ordinaria interna posta a garanzia dell’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale e della giurisprudenza di legittimità e di merito sul punto (205).
(203) In senso analogo v., in dottrina, A. Bertoldini, La Cassazione nega l'ammissione al patrocinio a carico dello stato per le prestazioni stragiudiziali: dubbi di legittimità sul piano costituzionale, amministrativo e comunitario, in Foro amm. – Cons. Stato 2012, 35 ss.; in giurisprudenza, Trib. Firenze 13 gennaio 2015, in www.iusexplorer.it.
(204) Cass., sez. un., 19 aprile 2013, n. 9529, in www.iusexplorer.it.
V. anche Cass. 23 novembre 2011, n. 24723 (in Dir. e giustizia 2011, 464 ss., con nota di G. Tarantino, Niente gratuito patrocinio per l'attività stragiudiziale; in Foro amm. – Cons. Stato 2012, 35 ss., con nota di A. Bertoldini, La Cassazione nega l'ammissione al patrocinio a carico dello stato per le prestazioni stragiudiziali: dubbi di legittimità sul piano costituzionale, amministrativo e comunitario), per la quale «il patrocinio a spese dello Stato è previsto esclusivamente per la difesa in giudizio del cittadino non abbiente, avendo il legislatore inteso in tal modo dare attuazione al dettato dell'art. 24 Cost.»; fatto salvo il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui «devono considerarsi giudiziali anche quelle attività stragiudiziali che, essendo strettamente dipendenti dal mandato alla difesa, vanno considerate strumentali o complementari alle prestazioni giudiziali».
Difatti, come già accennato supra (206), ai sensi dell’art. 47, comma 3°, C.d.f.u.e., «a coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato, qualora ciò sia necessario per assicurare un
accesso effettivo alla giustizia».
Come si vede, l’art. 47 C.d.f.u.e., diversamente dalla lettera dell’art. 24 Cost. (mercé il quale si garantisce a tutti il diritto di agire in giudizio), fa riferimento all’accesso effettivo alla giustizia, sì lasciando immaginare che per poterlo concretamente garantire la copertura pubblica delle spese di parte non abbiente possa estendersi anche a quelle sostenute nella fase antecedente il giudizio vero e proprio, specialmente quando quest’ultima sia prescritta dalla legge quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Ancora, mercé la dir. 2002/8/Ce (207) si garantisce il «diritto a un patrocinio adeguato a spese dello Stato» alla «persona fisica che sia parte» di una controversia transfrontaliera, stabilendosi tra l’altro che «il patrocinio (…) è considerato adeguato se garantisce (…) la consulenza legale nella fase precontenziosa al fine di giungere a una soluzione prima di intentare un'azione legale» (art. 3); ed estendendosi, poi, il patrocinio «ai procedimenti stragiudiziali, alle condizioni previste dalla presente direttiva, qualora l'uso di tali mezzi sia richiesto dalla legge ovvero qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa» (art. 10).
Nel d.lgs. 27 maggio 2005, n. 116, per mezzo del quale si è recepita la direttiva, si dispone quindi (per quanto qui interessa) che «il patrocinio è (…) esteso ai procedimenti stragiudiziali, alle condizioni previste dal presente decreto, qualora l'uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge ovvero qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa» (art. 10).
Orbene, alla luce delle disposizioni concernenti le controversie transfrontaliere, l’esclusione del patrocinio nella fase stragiudiziale obbligatoria delle controversie domestiche apparirebbe del tutto irrazionale e contrasterebbe
(206) Al par. 4 del cap. I.
(207) Intesa a migliorare l'accesso alla giustizia nelle controversie transfrontaliere attraverso la definizione di norme minime comuni relative al patrocinio a spese dello Stato in tali controversie.
col combinato disposto degli artt. 3 e 24 Cost., atteso il differente trattamento che sarebbe riservato alla parte a seconda del tipo di controversia che la vedesse coinvolta.
Del resto, come è stato autorevolmente sostenuto, l’art. 24, comma 3°, Cost. «si spinge al di là del terreno dei principi costituzionali del diritto processuale, rispondendo alla preoccupazione del costituente di rimuovere gli ostacoli di natura economica e sociale che di fatto impediscono l'effettivo godimento dei diritti». Onde evitare, dunque, di «attuare in maniera ancora una volta insufficiente il principio della eguaglianza effettiva e non puramente formale che la Costituzione solennemente proclama», dovrebbe ritenersi che «se non nella lettera, certamente nello spirito l'art. 24, comma 3°, Cost. si mostra capace di garantire ai suoi destinatari anche i mezzi per un'efficace protezione stragiudiziale, in vista tanto della possibilità di provare la eventuale necessità di assistenza in giudizio, quanto del regolamento stragiudiziale dei loro affari» (208).
Per tali ragioni, la mancata previsione – aldilà delle sopracitate disposizioni – di un organico sistema di consulenza legale e di assistenza stragiudiziale per i meno abbienti costituisce «la lacuna più grave» (209) della disciplina normativa attualmente vigente nel nostro ordinamento.
(208) N. Trocker, voce Patrocinio gratuito, in Dig. it., disc. priv., sez. civ., vol. XIII, Torino 1995, 290.
V. anche L. Breggia (La giustizia del XXI secolo dentro e fuori la giurisdizione: una riflessione sul principio di effettività, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2016, 715), ad avviso della quale «la garanzia costituzionale del diritto di difesa inviolabile “in ogni stato e grado” (art. 24 cost.), per essere effettiva, deve contemplare anche la fase che, pur concernendo di per sé attività non giurisdizionale per la soluzione dei conflitti, è così innestata nella giurisdizione da condizionarne le vicende: “in ogni stato” è dunque espressione che ricomprende lo stato pre-processuale o endo-processuale che in modo obbligatorio deve essere attraversato dalle parti perché la giurisdizione possa regolarmente svolgersi. Per assicurare “ai non abbienti [...] i mezzi per agire e difendersi avanti ad ogni giurisdizione”, è indispensabile riconoscere a carico dello Stato anche il compenso del legale nella fase mediativa che condiziona necessariamente l'avvio del processo o la sua prosecuzione».