2.6. La compensazione territoriale delle perdite delle controllate e la deroga prevista
4.4.1. Il caso ICI: l'ʹinadeguatezza del criterio di territorialità nel giustificare una
Il caso ICI riguardava una serie di società facenti parte di un consorzio, attraverso il quale possedevano una holding avente come attività principale la detenzione di azioni o titoli di società da essa controllate.
349 In tal senso, G. MELIS, Perdite intracomunitarie, potestà impositiva e principio di territorialità: unicuique suum?, cit., p. 1486 ss.
350 CGE del 16 luglio 1998, C-‐‑264/96, ICI, 1999, con nota di E. NUZZO, Libertà di stabilimento e perdite fiscali il
caso Imperial Chemical Industries plc (ICI), in Rass. Trib., 1999, p. 1826 ss.; G. BIZIOLI, Il rapporto
tra libertà di stabilimento e principio di non discriminazione in materia fiscale: una applicazione nel recente caso Imperial Chemical Industries, in Dir. Prat. Trib., 1999, p. 313 ss.; G. BIZIOLI-‐‑M.GRANDINETTI, Imposizione dei gruppi di società e
La questione nasceva dal fatto che l’Amministrazione britannica aveva rifiutato lo sgravio fiscale richiesto dalla ricorrente, non riscontrando per la holding di cui alla controversia in parola, i requisiti richiesti per poter accedere al beneficio fiscale consistente nella possibilità di dedurre perdite sofferte dalle controllate351. Simile conclusione si fondava sulla considerazione che la maggior parte delle società da essa controllate erano residenti fuori dal territorio britannico.
La Corte doveva quindi pronunciarsi sulla compatibilità o meno di una normativa nazionale che, ai fini della deducibilità di perdite di società controllate da parte di una holding, subordinava la concessione dello sgravio alla circostanza che le consociate controllate fossero residenti nello territorio dello Stato. Di conseguenza, lo sgravio veniva negato quando la holding, avvalendosi della libertà di stabilimento garantita dal Trattato, controllava prevalentemente o in via esclusiva consociate non residenti.
L’Amministrazione fiscale britannica cercava di giustificare la normativa interna sulla base di due motivazioni, una riguardante il fine antielusivo insito nella stessa, l’altra, attinente alla necessità di evitare una costante erosione della base imponibile della controllante.
Per quanto riguardava la prima giustificazione, il rischio era legato alla possibilità di trasferire all’estero i redditi imponibili attraverso la creazione di controllate estere. La seconda giustificazione si basava sul fatto che la deduzione delle perdite maturate da soggetti non residenti avrebbe avuto come conseguenza una costante perdita di gettito per l’Erario a causa dell’impossibilità di sottoporre a tassazione nel proprio Stato i redditi futuri degli stessi.
Per decidere, la Corte ha preliminarmente richiamato il proprio orientamento in base al quale, se la materia della fiscalità diretta rientra nella competenza degli Stati membri, questi devono altresì esercitarla nel rispetto dei principi e delle regole sancite
351 Per inciso, il rifiuto della Inland Revenue venne motivato adducendo che l'ʹart. 258 dell'ʹICTA prescrive che l'ʹattività della società holding deve consistere, esclusivamente o principalmente, nel detenere partecipazioni in società aventi sede nel Regno Unito mentre, nel caso di specie, la maggior parte delle società controllate (19 su 23) risultavano avere sede in altri Paesi.
dal diritto comunitario352.
Poi, è stato rilevato che la libertà di stabilimento comprende il diritto di svolgere la propria attività in altri Stati membri mediante succursali e filiali. Di conseguenza, allo Stato membro d’origine è vietato ostacolare lo stabilimento all’estero delle società per il tramite di entrambe le forme giuridiche.
Un siffatto ostacolo si presentava nel caso di specie in quanto la normativa del Regno Unito riservava la concessione di un vantaggio fiscale come lo sgravio di gruppo alle sole società che controllavano esclusivamente o principalmente consociate aventi sede nel territorio nazionale.
Detta disciplina utilizzava quindi il criterio della sede delle società controllate per instaurare un trattamento fiscale differenziato per le società facenti parte di un consorzio residenti e quelle non residenti.
Pertanto, nel caso ICI la Corte ha ritenuto che la normativa nazionale del Regno Unito era contraria al principio della libertà di stabilimento nella parte in cui subordinava il diritto alla deducibilità delle perdite alla condizione che l'ʹattività della holding consistesse nel detenere esclusivamente o principalmente le azioni di consociate aventi sede nello Stato membro interessato.
Nel fare ciò, la Corte ha disatteso le motivazioni addotte dell'ʹAmministrazione finanziaria britannica a tutela del suo operato. Quanto alla giustificazione fondata sul rischio di evasione, la Corte ha osservato come la norma britannica non avesse l'ʹesclusiva funzione di prevenire le costruzioni puramente artificiose. Sarebbe infatti bastata anche una sola controllata non residente perché il rischio elusivo potesse comunque verificarsi. L’infondatezza dell’eccezione è quindi discesa dalla relativa inidoneità a perseguire tale finalità. Inoltre, la Corte si è espressa per l'ʹirrilevanza della circostanza che il reddito perduto per effetto della utilizzazione delle perdite sofferte dalle controllate residenti non possa essere recuperato per il tramite della tassazione dei
352 Cfr. CGE del 14 febbraio 1995, C-‐‑279/93, Schumacker, punto 21; CGE dell’11 agosto 1995, C-‐‑80/94, Wielockx,
punto 16; CGE del 27 giugno 1996, C-‐‑107/94, Asscher, punto 36; CGE del 15 maggio 1997, C-‐‑250/95, Futura
Participations , punto 19.
profitti delle consociate non residenti353.
Le stesse argomentazioni enunciate per la prima volta nel caso ICI, hanno trovato applicazione in tutte le successive pronunce riguardanti il trattamento delle perdite previste dallo Stato di origine. Come si avrà modo di rilevare nei successivi paragrafi, tale sentenza costituisce l’incipit di un filone giurisprudenziale che vede l’estensione della tutela accordata dal diritto comunitario a fronte delle disposizioni discriminatorie adottate dallo Stato di provenienza (o di origine).
4.4.2. Il caso Marks & Spencer, sentenza leading case per la compensazione delle