1.3. Limitazioni alla compensazione delle perdite 32
1.3.3. Il riporto delle perdite nelle operazioni straordinarie 36
In linea con il divieto generale di compensazioni intersoggettive, sono state introdotte disposizioni nazionali che limitano il riporto delle perdite in caso di fusioni, scissioni (o di trasformazioni).
Tuttavia, dall’analisi comparata emerge che vi sono Stati che, ammettono tale riporto, sottoponendolo però a limitazioni volte a scoraggiare le fattispecie elusive73, mentre altri Stati negano tout court il riporto delle perdite conseguente da operazioni straordinarie ancorandosi ad un concetto soggettivo e restrittivo di titolarità delle perdite74 . Si tratta di ordinamenti in cui vige il cd. «principio dell'ʹidentità», in base al quale legittimato a riportare le perdite è solamente il soggetto che le ha conseguite, negandosi quindi tale facoltà in situazioni di mutamento di assetti societari.
73 Trattasi di Italia, Francia, Germania, Regno Unito; Belgio, Finlandia, Irlanda, Norvegia. 74 Così, Danimarca, Lussemburgo, Grecia.
Varianti del principio di identità si verificano in Germania, ove le perdite sono riportabili a condizione che le società coinvolte nell'ʹoperazione siano «economicamente identiche», cioè svolgano la stessa attività75.
Altrimenti, la regola generale prevista dall’ordinamento tedesco76, secondo cui la società incorporante assume i valori registrati dalla società incorporata di cui al suo ultimo bilancio fiscale, non vale per le perdite conseguite nell'ʹesercizio fiscale corrente o per il riporto a nuovo di residui di perdite: tali perdite non sono utilizzabili dalla società acquirente77.
Per quanto riguarda le scissioni, vale la stessa regola. Il riporto a nuovo di una perdita della società scissa può essere ridotto in base al rapporto tra il valore equo di mercato dei beni trasferiti alla società acquirente ed il valore di mercato totale dei beni precedente la scissione78.
In Francia, il riporto delle perdite nell’ambito delle operazioni straordinarie è sostanzialmente consentito, ma è condizionato all'ʹottenimento di un'ʹautorizzazione dell'ʹamministrazione finanziaria, per verificare l'ʹassenza di qualsiasi intento elusivo79.
In particolare, le perdite appartenenti alla società incorporata80, generate precedentemente alla fusione, vengono perdute, salvo il loro trasferimento, parziale o integrale, alla società incorporante non sia autorizzato dal Ministero del Bilancio. Tale autorizzazione non è discrezionale, ma viene concessa in modo automatico nel caso in cui il trasferimento (totale o, più spesso, parziale) soddisfi le condizioni previste dalla disciplina francese81. L’operazione di riorganizzazione deve rientrare nell'ʹambito di applicazione del regime favorevole previsto dalla disciplina francese, e non deve essere
75 In linea con lo stesso principio restrittivo del riporto delle perdite, in Germania il riporto non è permesso quando una società di capitali si trasforma in una società di persone o viceversa.
76 Sez. 12 (1) in correlazione alla sez. 4 (1) UmwStG. 77 Sez. 12(3) in combinazione con la Sez. 4(2) e (3) UmwStG. 78 Sez. 15(3) UmwStG.
79 La stessa autorizzazione viene richiesta in Norvegia, Portogallo, Spagna; per una disamina sulle modalità del riporto delle perdite in Portogallo e della relativa compatibilità con il diritto europeo, di consenta un rinvio a G. BELTRAMELLI, Il sottile confine tra lecito riporto delle perdite ed elusione tributaria nelle fusioni: una questione di
preponderanza dei vantaggi, Giur. Imp., 2013.
80 Le perdite appartenenti alla società incorporante, solitamente, non sono coinvolte, a meno che non si verifichi
un sostanziale cambiamento di identità.
principalmente motivata da ragioni fiscali, ma giustificata da ragioni economiche. Sussistono inoltre tre condizioni cumulative riguardanti l’attività dalle quale sono scaturite le perdite: dette attività non devono essere state oggetto di alcun cambiamento significativo durante il periodo in perdita in termini di clientela, occupazione, immobilizzazioni, natura e volume di attività, tali attività devono essere svolte per almeno tre anni successivi alla fusione, tali attività non possono essere relative alla gestione di un portafoglio immobiliare e/o finanziario82.
Anche il Regno Unito prevede una condizione al fine di ottenere il riporto delle perdite83, si tratta del possesso, da parte dell'ʹincorporante, di una determinata percentuale di capitale azionario dell'ʹincorporata, già prima dell'ʹoperazione straordinaria84. In Inghilterra le fusioni (o compenetrazioni) di due imprese o società in precedenza autonome possono avvenire mediante il trasferimento dell'ʹimpresa e delle attività nette di una società ad un'ʹaltra, o mediante il trasferimento di azioni e titoli da parte dei soci di una società a quell'ʹaltra società.
Nel primo caso, il trasferimento della propria impresa (in genere, le attività nette dell'ʹimpresa, anche se può essere parziale) da parte di una società residente nel Regno Unito è considerata come una cessazione dell'ʹimpresa per la società trasferente (cd. predecessore) e l'ʹinizio di una nuova impresa per la società trasferitaria (cd. successore). Conseguentemente a tale cessazione, qualsiasi perdita di esercizio non utilizzata dal predecessore è persa, a meno che possa essere ottenuta la deduzione della perdita finale, compensando le perdite con gli utili conseguiti nei tre esercizi precedenti.
82 Nel caso in cui la fusione avvenga all'ʹinterno di un gruppo di società soggetta al regime di consolidato, il trasferimento delle perdite della società assorbita dal gruppo è possibile, ma, anche in questo caso, è condizionato alla preventiva autorizzazione del Ministero del Bilancio, cfr. art. 223 (I) (6) CGI. Le autorità fiscali possono tuttavia negare tale trasferimento nei casi in cui le perdite fiscali pre-‐‑fusione derivino da attività di
holding esercitata dalla società incorporata. Le autorità fiscali ritengono che la mera acquisizione e gestione di
azioni (come quella esercitata dalle holding) non costituisce una vera e propria attività economica e, quindi, le perdite (pre-‐‑fusione) derivanti da tale attività non possono essere trasferite.
83 Nel Regno Unito non sussiste una disciplina fiscale autonoma sulle operazioni di ristrutturazione e di liquidazione. Le conseguenze fiscali di tali operazioni sono determinate applicando i diversi Tax Acts e le altre leggi in materia, per le singole fasi di ogni transazione.
Nel secondo caso, quello di fusione mediante trasferimento di azioni, in linea con la disciplina generale in tema di perdite (vista nei paragrafi precedenti), è previsto un limite al riporto in avanti delle perdite di esercizio laddove, in aggiunta al mutamento di titolarità delle azioni, si verifichi un mutamento sostanziale nella natura o nella gestione dell'ʹimpresa esercitata.
In Italia è altresì necessario rispettare determinate condizioni per consentire il riporto delle perdite nell’ambito delle fusioni e delle scissioni (fermo restando il rispetto dei limiti ex art. 84 del Tuir esaminati supra). Il riporto delle perdite fiscali, maturate nei periodi di imposta ante fusione dalle società partecipanti, è condizionato al superamento del cd. «test di operatività» basato sulla continuità di elementi ritenuti «vitali» da un punto di vista economico e imprenditoriale85. Un’ulteriore limitazione prevede che le perdite delle società partecipanti non possano essere utilizzate in misura eccedente l’importo dei patrimoni netti, quali risultanti dall’ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale (di cui all’art. 2502 c.c). E’ inoltre precluso il riporto delle perdite fino a concorrenza dell’ammontare complessivo delle svalutazioni delle partecipazioni detenute dalla società incorporante risultante dalla fusione o dalla scissione86.
In Spagna, per porre in essere una fusione, è necessaria la notifica al Ministero delle Finanze entro tre mesi dalla data di registrazione dell'ʹatto (di fusione). Da ciò, il diritto dell’incorporante alla compensazione delle perdite fiscali registrate in precedenza dall’incorporata. Se prima della transazione l’incorporante deteneva una partecipazione nella cedente, la detrazione si riduce del risultato dato dalla differenza tra il capitale della cedente e il valore contabile netto della partecipazione (LIS, art. 90.3).
85 In particolare, l’art. 172, comma 7, del tuir prevede una limitazione riguardante l'ʹan del diritto al riporto delle perdite, essenzialmente rapportata al criterio della "ʺcontinuità"ʺ di elementi vitali basato sulle risultanze contabili della società della quale si vogliono riportare le perdite nell'ʹesercizio precedente a quello in cui viene deliberata la fusione: l’ammontare di ricavi, spese sostenute per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi devono essere superiori al 40 per cento di quello risultante alla media degli ultimi due esercizi. 86 Anche in Belgio, ai fini del riporto delle perdite, è necessario verificare l'ʹesistenza di determinati valori di bilancio in capo all'ʹincorporante attestanti la continuità o la vitalità.
Dall'ʹanalisi comparata, emerge come la generalità degli Stati membri preveda limitazioni al riporto delle perdite nell’ambito delle operazioni straordinarie. La fusione rende infatti formalmente intrasoggettive perdite che altrimenti sarebbero formalmente intersoggettive. Pertanto, i singoli ordinamenti, hanno previsto limitazioni alla riportabilità delle perdite della società fusa od incorporata che, pur se divenute intrasoggettive (a seguito della fusione), possano presentarsi come sostanzialmente intersoggettive ai fini del riporto in capo alla società incorporante o risultante dalla fusione87.
In conclusione, si rileva come, anche per la disciplina delle operazioni straordinarie non sussista omogeneità nel trattamento del riporto delle perdite, ma, ancora una volta, una coesione di discipline divergenti. Ciò rappresenta una criticità per i gruppi che operano su scala comunitaria e che, per motivazioni economico-‐‑imprenditoriali, intendono fondere società appartenenti a Stati membri differenti; in tal caso, le multinazionali si trovano a dover fronteggiare una serie di ostacoli fiscali derivanti dalla «convivenza» di ventotto diversi ordinamenti tributari.