1.3. Limitazioni alla compensazione delle perdite 32
1.3.2. Limitazioni oggettive: il principio del continuity of business 34
Per contrastare il fenomeno del commercio delle perdite, i diversi ordinamenti, non solo richiedono un’identità soggettiva tra il soggetto che ha realizzato le perdite e il soggetto che utilizza le stesse (divieto di compensazione intrasoggettiva delle perdite), ma, al contempo, richiedono di rispettare il cd. principio del continuity of business66, che consiste nel limitare il riporto delle perdite all'ʹattività economica che le ha generate. Il criterio cd. soggettivo viene quindi essere integrato da un criterio oggettivo-‐‑sostanziale, in base al quale, anche in capo al medesimo soggetto, le perdite possono essere compensate solamente con utili omogenei67. In tal modo, le perdite possono essere compensate con utili derivanti dalla stessa attività e dallo stesso soggetto.
Nel Regno Unito, dove il reddito viene determinato per singole categorie di reddito, risulta più semplice verificare l’origine delle perdite. La normativa inglese si limita a prevedere che, se, entro un periodo di tre anni precedenti o successivi ad una acquisizione, vi è una modifica sostanziale nella natura o nella gestione dell'ʹimpresa acquistata, non è possibile il riporto delle perdite fiscali correnti68 .
Nel caso in cui l'ʹimpresa venga ceduta da una società (non collegata alla società acquirente) e, le perdite subite dalla prima possano essere riportate dalla seconda, non è consentito alla società che ha acquisito l'ʹimpresa beneficiare delle perdite. In tale ipotesi, le perdite possono essere rilevate dalla società acquirente, laddove la società venditrice trasferisca, dapprima, l'ʹattività commerciale oggetto della vendita in una società separata, e, poi, proceda, poi, alla cessione di tale società (anziché della sola
64 Ad esempio, in Germania, per prevenire fenomeni elusivi, l'ʹacquisto delle azioni da parte di un gruppo di acquirenti con interessi comuni viene considerato come un acquisto effettuato da un singolo acquirente o da un soggetto a questi collegato, cfr. Sez. 8c KStG.
65 Insieme a Belgio, Danimarca, Finlandia, Grecia, Paesi Basi, Spagna, Svezia. 66 In tal senso, C. GARBARINO, Riporto delle perdite ed elusione, cit. p. 85 ss.
67 Il requisito oggettivo viene richiesto da Regno Unito, Italia, Francia, Germania, Belgio, Finlandia, Irlanda, Norvegia, Portogallo, Svezia.
attività d'ʹimpresa). Tuttavia, ove le passività della società venditrice non siano state trasferite insieme all'ʹattività commerciale, il riporto delle perdite fiscali è soggetto a limitazioni69.
Applicare il principio del continuity of business è più complesso per quegli ordinamenti, come quello italiano, che prevedono una determinazione del reddito di impresa di tipo unitario, poiché non è sempre facile individuare l'ʹattività economica che ha generato perdite e, verificare se nel corso del tempo la stessa, per sua natura soggetta a modifiche nel tempo, possa considerarsi effettivamente mutata70.
Anche per tale ragione, in Italia, oltre ad essere previsti i due principi-‐‑cardine che limitano il commercio delle perdite nel caso di mutamento della compagine societaria, ed in presenza di un mutamento dell'ʹattività, è previsto un ulteriore terzo limite.. Con l’intento di limitare il commercio delle cd. «bare fiscali»71, il legislatore ha condizionato il riporto delle perdite al superamento di determinati indici di «vitalità economica», da verificare nel biennio precedente a quello di trasferimento la società72.
Dall’analisi di tipo comparata appena svolta, si rileva un principio generale, condiviso dai diversi ordinamenti, in base al quale, seppur con le descritte limitazioni, sono consentite compensazioni tra utili e perdite di uno stesso soggetto, anche se riferibili a differenti periodi d’imposta. Nei diversi ordinamenti, tali previsioni (cd. norme-‐‑base) subiscono limitazioni che conseguono, alternativamente o in combinazione, al trasferimento del controllo della società che dispone delle perdite, al difetto del requisito della continuità tra le attività della società che compensa le perdite o gli utili e le attività della società che ad essa trasferisce le perdite o gli utili.
69 ICTA, Sez. 343.
70 Cfr. F. CROVATO, Riporto delle perdite ed operazioni straordinarie, cit., p. 611; sull’argomento, si veda anche M. ANDRIOLA, Limiti al "ʺcommercio delle perdite"ʺ nel passaggio dall'ʹIrpeg all'ʹIres: stabilità e mutamento delle strategie di pianificazione fiscale, cit., p. 792.
71 Cfr. la relazione di accompagnamento al D.Lgs. n. 358 dell’ 8 ottobre 1997.
72 Il riporto è consentito in presenza dei seguenti indici di vitalità economica: nel biennio precedente a quello di
trasferimento la società in questione deve avere avuto un numero di dipendenti mai inferiore alle 10 unità, un ammontare di ricavi, un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori, art. 84, comma 3 del Tuir, in argomento si veda M. ANDRIOLA, Limiti al "ʺcommercio delle perdite"ʺ nel passaggio dall'ʹIrpeg all'ʹIres: stabilità e mutamento delle strategie di pianificazione fiscale, cit., p. 792.
Ebbene, l'ʹanalisi comparata conduce alla conclusione che la ratio delle norme in materia di riporto delle perdite sia di consentire (pur con limitazioni) le compensazioni intrasoggettive, ma di non consentire le compensazioni intersoggettive sia nella forma che nella sostanza.
Pertanto, ciascun ordinamento applica proprie regole per limitare la compensazione intersoggettiva delle perdite. Sicché, emerge ancora una volta un contesto caratterizzato dalla coesione di regole nazionali, nel quale è impossibile individuare una definizione unitaria di perdite (e al contempo di utili) eterogenei.
Pertanto, le perdite che possono essere oggetto di compensazione in un determinato Stato membro, potrebbero non esserlo in un altro Stato, in quanto, rientranti nel concetto di perdite intersoggettive. Da qui, la costante diffidenza degli Stati membri nell’ammettere la compensazione di perdite relative a stabili organizzazioni o società controllate estere.