la Convenzione di Strasburgo. – 3.2. La disciplina italiana e la Legge n. 149 del 2001 e l’interpretazione abrogatrice data dalla giurisprudenza – 3.3. Nomina, retribuzione e obblighi deontologici. – 3.4. Necessaria specializzazione dell’avvocato del minore. – 3.5. Il difensore del minore nel diritto comparato.
3.1. Cenni sulla disciplina internazionale: la Convenzione di New York e la Convenzione di Strasburgo.
Il concetto di difesa tecnica deve essere necessariamente collegato al principio di tutela giurisdizionale dei diritti: l’assistenza nel processo di un esperto è essenziale in quanto solo in questo modo si consente ad un soggetto, in modo effettivo, di far valere in giudizio le proprie ragioni.
L’articolo 24 della Costituzione stabilisce che «tutti possono agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari».
Basterebbe questa norma, infatti, per ritenere incostituzionale ogni procedura giurisdizionale che non preveda la presenza di un avvocato accanto alla parte. Anche il testo dell’articolo 111 Cost. nella nuova formulazione, avvenuta grazie ad un intervento legislativo del 1999, sancisce il diritto della parte ad un giusto processo, al rispetto del principio del contraddittorio e ad una ragionevole durata dello stesso.
Porsi il problema della difesa del minore significa far riferimento a forme di assistenza nei processi che riguardano i suoi diritti e i suoi interessi, un’assistenza che presuppone, almeno per quanto riguarda i giudizi in materia civile, forme di partecipazione del minore ai suoi processi rimaste, per molti versi, tutt’altro che compiutamente definite205.
La difesa tecnica del minore nel processo risulta essere qualcosa di ancora più complesso rispetto a quella del soggetto adulto capace di agire in quanto il fanciullo, come già ampiamente sottolineato, non sempre viene riconosciuto esplicitamente come parte processuale: nonostante le avvenute riforme, mancano norme di attuazione che assicurino non solo il principio del giusto processo nelle procedure minorili ma, soprattutto il riconoscimento di pars loquens, tale da assicurargli tanto la rappresentanza quanto la difesa nel processo206.
Un’ulteriore difficoltà nel far emergere compiutamente la figura dell’avvocato del minore è data dalla considerazione che, per la sua naturale posizione di debolezza207 e per l’assenza di capacità di agire, al
minore è sempre stata assegnata nel processo una tutela non già dedicata, ma per così dire «ad ampio spettro» e diffusa. La salvaguardia della sua posizione è quindi resa istituzionale e affidata in primis al giudice e al p.m., chiamati a preservare l’interesse del fanciullo, assunto a rango di situazione sostanziale di ordine pubblico208.
Il tema in esame è stato oggetto di una importante disciplina sia dal punto di vista internazionale che dal punto di vista interno.
Svolgendo lo sguardo verso la normativa sovranazionale, una Risoluzione sulla Carta dei diritti del fanciullo ed una sui problemi
205F.TOMMASEO, Rappresentanza e difesa del minore nel processo civile, cit., p. 409. 206 G.DOSI, L’avvocato del minore: quali modelli?, in Fam e dir., 2001, p. 668 ss. 207F.BAGNATI, Fragilità e istituzione: l’avvocato del minore, in Minorigiustizia, 2007,
p. 304 ss.
208 F.DANOVI, L’avvocato del minore nel processo civile, cit., p. 180 ss; Ancora F.
dell’infanzia nella Comunità europea209 hanno posto le basi affinché si
istituisse in tutti gli stati membri un “avvocato difensore ovvero un
difensore civico dell’infanzia”, con lo scopo di tutelare i diritti e gli
interessi del soggetto minore, vigilare sul concreto rispetto delle regole che lo riguardano ed orientare le scelte dei singoli poteri pubblici a favore di questi.
Inoltre, la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 ha avuto il merito di estendere l’applicazione dei suoi principi fondamentali (in particolare nelle regole di cui agli articoli 1, 6, 8) anche al minore, che assume dinanzi alla Corte di Strasburgo la qualità di parte a pieno titolo e deve essere dotato, per la tutela dei suoi diritti, di specifica legittimazione e rappresentanza210.
Inoltre, è stato stabilito, tra le altre cose, all’articolo 12 il diritto del minore all’ascolto in ogni procedura giudiziaria o amministrativa nella quale si discute un suo diritto e all’articolo 40, con riferimento all’ambito penale, il suo diritto a «beneficiare di un'assistenza legale o
di ogni altra assistenza appropriata per la preparazione e la presentazione della sua difesa».
Si tratta di un’affermazione di grande rilievo che ha rappresentato un evento di straordinaria importanza nella storia della giustizia minorile. Dall’affermazione dei diritti si doveva, necessariamente, passare all’indicazione concreta di come esercitarli: il Comitato europeo di esperti sul diritto di famiglia e il Comitato europeo di cooperazione
209 DOC. A3 dell’8 luglio 1992, GUCE serie C241/67 del 21 settembre 1992. 210 In particolare, è proprio l’articolo 1 CEDU che riconosce ad «ogni persona sottoposta alla giurisdizione degli Stati contraenti» alcuni diritti insopprimibili, tra i quali quello ad un processo equo (articolo 6 CEDU), il quale presuppone a sua volta il pieno esplicarsi del contraddittorio e delle difese delle parti. M.G. RUO, Giusto
processo minorile e spazio giuridico europeo. Indicazioni della Corte europea dei diritti dell’uomo e Linee Guida del Consiglio d’Europa per una giustizia child friendly, Testo della Relazione tenuta a Roma il 13 febbraio 2012.
giuridica hanno approvato, il 25 gennaio 1996, la Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del minore.
L’obiettivo era quello di «promuovere, nell’interesse superiore dei
minori, i loro diritti, di attribuire loro diritti processuali e di agevolarne l’esercizio, facendo in modo che essi possano personalmente o per mezzo di altre persone od organismi, essere informati ed autorizzati a partecipare alle procedure giudiziarie che li riguardano».
La Convenzione afferma la possibilità per il minore di chiedere, direttamente o indirettamente, la nomina di un difensore tecnico distinto rispetto a quello dei genitori: l’articolo 5 del predetto accordo sancisce non solo il diritto del minore di partecipare formalmente al processo, ma il diritto ad essere assistito e rappresentato nell’aula giudiziaria da una persona idonea, che conosca le regole giuridiche processuali e che sia in grado di spiegarle al minore in modo da tutelarlo in maniera adeguata. Dunque, è necessaria la presenza di un difensore distinto rispetto a quello dei genitori, con il compito di dirigere l’iniziativa e gli intendimenti del minore verso un risultato positivo, soprattutto nei casi in cui il fanciullo sia in conflitto con coloro a cui spetterebbe la rappresentanza legale. L’articolo 9, infatti, prevede l’ipotesi in cui i genitori si trovino in conflitto di interessi con il proprio figlio: essendo sempre più frequente la circostanza nella quale i coniugi, in disaccordo tra loro, spesso e volentieri, non adottino decisioni funzionali al miglior benessere del minore, si è sottolineata l’importanza di una figura, estranea ai contrasti familiari, che possa rappresentare gli interessi del fanciullo.
I diritti processuali, il cui esercizio da parte dei minori è particolarmente raccomandato, riguardano l’assistenza e la rappresentanza del minore da parte di un difensore nel processo: si tratta di diritti processuali che la Convenzione suggerisce, nella prospettiva del riconoscimento al minore della qualità di parte processuale211.
Successivamente, il 17 novembre 2010, il Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa ha adottato le «Linee guida su una giustizia a
misura di minore», ossia un documento in cui si stabiliscono diritti e
interessi del minore nei procedimenti amministrativi, civili e penali, nel quale si dettano dei suggerimenti sul modo di approcciarsi al fanciullo, avendo cura di rispettare il processo di crescita e lo sviluppo di una personalità ancora in fieri.
Inoltre, è stato predisposto un quadro di criteri comuni per permettere una valutazione del minore da parte dei professionisti che operano in questo ambito e si è sottolineata la necessità di una formazione interdisciplinare di questi operatori affinché l’analisi della situazione psicologica, sociale e giuridica del fanciullo risulti completa212.
In particolare, l’articolo 37 disciplina il caso del conflitto di interessi con le figure genitoriali e l’esigenza di un difensore tecnico distinto, l’articolo 38 predispone le condizioni per accedere al gratuito patrocinio a spese dello Stato e gli articoli successivi fanno riferimento al rapporto tra l’avvocato e il minore quale vera e propria relazione tra professionista e cliente.
La disciplina convenzionale del processo minorile è stata integrata dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale, ha riconosciuto al minore il potere di esercitare, in modo autonomo, l’azione davanti ai giudici di Strasburgo per far valere le proprie ragioni, qualora fosse stato loro impedito o reso difficoltoso l’accesso alla giurisdizione nazionale, creando un diritto vivente al quale il legislatore italiano si deve conformare213. Noto a tal proposito è il caso “Nielsen”
del 1988 dove il minore, cittadino olandese, poté rivendicare il proprio diritto di libertà stando in giudizio personalmente di fronte alla
Giappichelli editore, Torino, 2015, p. 5 ss.
212 Corte cost. 22 giugno 2004, n. 178, in Foro it. 2004, c. 3269, con nota di ROMBOLI. 213 A.FRASSINETTI, Il processo civile familiare e minorile italiano nel contesto dei principi europei, in Cammini, 2012, p. 1266 ss.
Commissione di Strasburgo, diritto compresso dalla decisione dei genitori di internarlo in un reparto di psichiatria infantile.
Ciò che emerge in maniera prorompente da queste disposizioni è l’attenzione sulla figura del minore, la valorizzazione della personalità e l’impegno verso una tutela effettiva. Il minore deve essere riconosciuto quale soggetto autonomo, unico e irripetibile214, «in grado
di far valere le proprie scelte esistenziali e di veder garantito il proprio interesse nei confronti di qualsiasi altro soggetto215».
Si affermano diritti e libertà fondamentali che devono essere assicurati anche al fanciullo in modo tale che egli possa partecipare, in maniera informata, al processo: si tratta di un vero e proprio statuto dei diritti del minore, qualcosa che «supera le frammentarie e settoriali previsioni
previgenti così da fornire un quadro organico e sufficientemente compiuto sulla tutela dei minori216».
Il conferimento di capacità processuali così importanti al minore, primi fra tutti il diritto di ascolto e il diritto ad una difesa tecnica distinta rispetto a quella dei genitori, trasformano quella che era la visione tradizionale del processo: d’ora in avanti, con un riconoscimento sempre maggiore di controversie cui è consentito l’intervento del minore, il giudice dovrà, in via preminente e preliminare, tener conto del suo interesse e di ciò che è meglio per il suo benessere psico-fisico.
La Convenzione di New York e quella di Strasburgo sono state ratificate in Italia, rispettivamente con la Legge 27 maggio 1991, n. 176 e con la Legge 20 marzo 2003, n. 77: nonostante il nostro Paese abbia formalmente recepito la normativa sovranazionale, è difficile non
214 F.DANOVI, L’avvocato del minore nel processo civile, cit., p. 181.
215M.DOGLIOTTI, La potestà̀ dei genitori e l’autonomia del minore, Giuffrè̀ Editore,
Milano, 2007, p. 113.
216 E.LA ROSA, Tutela dei minori e contesti familiari, Giuffrè̀ Editore, Milano, 2005,
ritenere che principi così rivoluzionali siano stati poi sottovalutati e ridimensionati dal nostro legislatore.
3.2. La disciplina italiana: la Legge 149 del 2001 e