La materia familiare, specie quella minorile, si contraddistingue dagli altri contesti giuridici per la presenza di elementi di specialità: l’indisponibilità dei diritti, in primis, è ciò che maggiormente rende necessaria una tutela differenziata.
104 Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 21 novembre 2016, n. 23633.
105Cass. Civile, sez. I, sentenza 21 novembre 2016, n. 23633, nota diA.CHIACCHIO, Minori: provvedimenti urgenti ricorribili in Cassazione, in Altalex, 5 dicembre 2016.
«I diritti della persona, siano essi direttamente o indirettamente per- sonali, perché́ emergenti dalle situazioni patrimoniali ed economiche, necessitano di una tutela differenziata, la quale deve tener conto anche delle fonti comunitarie che impongono la protezione dei diritti del minore e delle persone fragili e vulnerabili nel rapporto fondato sulla famiglia, sia esso il derivato di un matrimonio, di una convivenza o, pur in tutte le difficoltà della legislazione e nell’opera creativa della giurisprudenza, dell’unione106».
Un processo che abbia come obiettivo la tutela di diritti indisponibili deve seguire regole differenti rispetto al processo comune, sia sul piano cognitivo, attraverso un accertamento effettivo del diritto, sia sul piano esecutivo. Sebbene il legislatore italiano sia ben consapevole dell’esigenza di garantire in modo differenziato i diritti nascenti dalle relazioni familiari, sono presenti solo norme frammentarie e asistematiche, neppure coordinate fra loro107.
Gli elementi di specialità riguardano sia i diritti economici che quelli personali e si evidenziano ancor di più quando si tratta di attuare un provvedimento familiare: siamo in presenza di situazioni che sono per lo più infungibili, dunque insuscettibili di una esecuzione per equivalente in quanto sarebbe assurdo ipotizzare di tutelare i diritti del minore o di un coniuge attraverso l’intervento di un ufficio esecutivo. Pensare di risolvere l’obbligo di consegna del minore al genitore non collocatario attraverso l’istituto dell’esecuzione degli obblighi di fare e non fare appare illogico, soprattutto se si pensa alle modalità e alle tempistiche. Le forme ordinarie di esecuzione risultano inadatte a rispondere alle esigenze che le controversie familiari richiedono. Difatti, in questo ambito sarebbe più corretto parlare di “attuazione” e non di “esecuzione” della misura giurisdizionale perché si prescinde
106 C.CECCHELLA, Diritto e processo nelle relazioni familiari e minorili, cit., p. 5. 107 A.GRAZIOSI, L’esecuzione forzata dei provvedimenti del giudice in materia di famiglia, in Dir. Fam. pers., 2008, p. 880 ss.
dalla separatezza tra fase esecutiva e fase cognitiva108: il giudice della
cognizione è lo stesso giudice della esecuzione in quanto risulta spesso necessaria la modifica o la revoca dei provvedimenti adottati nella prima fase. L’interazione tra le due fasi richiede l’identità dell’organo giudicante, cosicché sia sempre possibile un intervento tempestivo nel caso in cui sorgano delle difficoltà attuative.
Infine, un’altra suggestione proveniente dalle caratteristiche delle situazioni tutelate nelle controversie di famiglia è costituita dal carattere periodico e permanente della prestazione: l’obbligo di consegna del minore deve avvenire ogni settimana nei giorni prestabiliti dal giudice; il contributo o l’assegno alimentare devono essere versati ogni mese, entro un certo termine stabilito giudizialmente. Il carattere permanente e periodico della prestazione obbligata che si reitera nel tempo, e non esaurisce uno actu il diritto estinguendolo, rende irrimediabile il pregiudizio postulato dall’inadempimento (il figlio non viene consegnato per un pieno esercizio della bi-genitorialità̀, il contributo all’assegno non viene versato alla scadenza), con un pregiudizio a situazioni sensibili che l’ordinamento non può tollerare109. Per questa
ragione, in questa materia, non si può attendere l’esigibilità del diritto110,
presupposto della tutela esecutiva comune ex articolo 474 c.p.c.: attendere la scadenza del diritto potrebbe comportare un pregiudizio irreparabile nei confronti dell’individuo ed ecco, allora, che diviene necessario prevenire l’inadempimento. Non si deve dimenticare tra l’altro, come già̀ avvertito sul piano cognitivo, che la tutela necessita di un urgente intervento dell’organo giurisdizionale, endemico e
108 B.POLISENO, Profili di tutela del minore nel processo civile, cit., p. 416.
109C.CECCHELLA, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, cit., p.
225.
110 Si è opportunamente detto di una condanna in futuro insita nel provvedimento che
regola la controversia familiare, F.DANOVI, Il processo per separazione e divorzio,
immanente tanto che il periculum è irrilevante nella cognizione dei presupposti della tutela111.
Le nuove «Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali», introdotte con la Legge 10 dicembre 2012, n. 219 hanno novellato l’articolo 38 disp. att. c.c. ed hanno attribuito immediata efficacia esecutiva a tutti i provvedimenti emanati sia dal Tribunale ordinario che dal Tribunale per i minorenni, fatti salvi i casi in cui la legge disponga diversamente (ad esempio quelli in materia di stato).
La nuova formulazione dell’articolo 38, comma 3, disp. att. c.c. ha finalmente stabilito la provvisoria esecutività di tutti i provvedimenti resi a tutela del minore, senza alcuna distinzione in ordine alla natura economica o personale degli stessi, ovvero in relazione alla genesi della controversia se afferente ad un vincolo matrimoniale tra i genitori o se inerente ad un rapporto di mero fatto112.
Per quanto riguarda i provvedimenti di natura patrimoniale, questa disposizione costituisce un’importante novità in quanto, prima della novella del 2012, si distinguevano quelli di condanna al pagamento di una somma di denaro (venivano inquadrati nella categoria dei titoli esecutivi giudiziali ex articolo 474 c.p.c.) e quelli a cui era riconosciuta un’efficacia generica. Nella prima categoria rientravano la sentenza di separazione e divorzio di primo grado, l’assegno di mantenimento, l’assegnazione della casa coniugale, il decreto di adozione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari mentre per gli altri provvedimenti a contenuto economico emessi dal Tribunale ordinario o da quello specializzato era controverso se potessero rientrare tra i titoli esecutivi di cui all’articolo 474, comma 2, n.1, c.p.c.113
111 F.DANOVI, L’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento e alla consegna dei minori tra diritto vigente e prospettive di riforma, in Dir. Fam., 2001, p. 1783 ss. 112B.POLISENO, Profili di tutela del minore nel processo civile, cit., p. 372.
113 G. SCARSELLI, Sulla necessità di ampliare l’ambito dei titoli esecutivi nonché l’accesso all’esecuzione forzata, in Giusto processo civile, 2012, p. 81.
Il clima europeo114 suggeriva fortemente un’estensione e un
rafforzamento dell’efficacia esecutiva della categoria dei titoli di credito.
Sul presupposto che l’orientamento vigente ha inteso ampliare l’efficacia esecutiva a tutti i provvedimenti resi sul piano economico a tutela del minore, ivi compresi i decreti di omologa della separazione consensuale per le spese ordinarie in favore della prole115, i
provvedimenti di revisione delle condizioni economiche concernenti i figli ex articolo 337-quinquies c.c.116, i provvedimenti a contenuto
patrimoniale a favore dei figli nati fuori dal matrimonio117, si tratta di
analizzare le modalità di attuazione.
Le misure economiche che, in un qualunque contesto nascente da rap- porti diversi si caratterizzerebbero per la piena fungibilità della presta- zione obbligata e dunque per la assicurazione esecutiva nelle forme ordinarie dell’espropriazione, nel diverso ambito delle relazioni familiari sono oggetto di una tutela attraverso strumenti coercitivi patrimoniali, perché́ il legislatore è perfettamente consapevole che, dietro il credito al mantenimento o alimentare, esiste un bene personale da garantire, quello della vita, della dignità e della libertà della persona118.
Come già sottolineato, le forme del processo di esecuzione del libro III del Codice di procedura civile si dimostrano inadeguate alla tutela dei diritti familiari, soprattutto quelli minorili, in ragione delle prolungate modalità temporali119: pensare che la tutela ad ogni inadempimento
114 Regolamento CE 2201 del 2003 e Regolamento CE 4 del 2009. 115 Cass. 23 maggio 2011, n. 11316, in Foro it., 2011, I, c. 3042. 116 Cass. 26 aprile 2013, n. 10064, in Foro it., 2013, I, c. 2154.
117 Corte costituzionale 20 novembre 2009, n. 310, in Giusto processo civile, 2010, p.
523 ss.
118 C.CECCHELLA, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, cit., p.
229.
119 F.LOCATELLI, Insufficienza nel sistema delle tutele esecutive per l’attuazione delle misure in tema di famiglia, tra riforme recenti e in itinere, in Il processo esecutivo, Liber amicorum Romano Vaccarella, a cura di B. Capponi, B. Sassani, A. Storto, R.
passi attraverso le forme dell’espropriazione forzata, nell’intento di trasformare il patrimonio del debitore in liquidità poi da distribuire all’avente diritto, costituisce sostanziale negazione di un’effettiva tutela giurisdizionale120. Così, il legislatore ha predisposto degli strumenti
volti non solo alla soddisfazione ma addirittura alla prevenzione dell’inadempimento degli obblighi economici.
In primo luogo, l’articolo 3, comma 2, della Legge 219 del 2012, stabilisce la misura della garanzia personale o reale come strumento volto a tutelare il rapporto di filiazione nelle famiglie in crisi, prima limitata ai soli giudizi di separazione e divorzio.
Il giudice sarebbe, quindi, legittimato ad imporre al genitore obbligato di prestare una idonea garanzia personale o reale, laddove esista il pericolo che possa sottrarsi all’adempimento degli obblighi: rientrano in tale categoria sia l’iscrizione di una ipoteca giudiziale sui beni immobili, sia la cessione in pegno di beni mobili ed infine la prestazione di una fideiussione da parte di un terzo121.
Tra le misure poste a garanzia dei provvedimenti patrimoniali in materia di alimenti e mantenimento del minore, l’articolo 3, comma 2, prevede la possibilità per il giudice di ordinare il sequestro dei beni dell’obbligato. Il tenore letterale della nuova norma sembra lasciare alla piena discrezionalità del giudice la scelta di disporre vuoi il sequestro vuoi l’ordine di pagamento122: la necessità che sia la parte a farne istanza
però si ricava dall’articolo 8, comma 7, della legge sul divorzio. La disposizione, si deve dire, non può coincidere con una norma generale abrogatrice di pregresse previsioni speciali (articolo 146, comma 3, c.c., articolo 156, comma 6, c.c., articolo 8, comma 7, della Legge n. 898 del 1970) per il semplice fatto che esse si riferiscono anche alla materia dei
Tiscini, Torino, 2014, p. 1273.
120C.CECCHELLA, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, cit., p.
226.
121F.DANOVi, Il processo di separazione e divorzio, cit., p. 671. 122G.IMPAGNATIELLO, Profili processuali della nuova filiazione, cit.
diritti economici tra coniugi e non sono riferibili solo al contributo di mantenimento del figlio123. La norma vale per i figli nati fuori dal
matrimonio, mentre gli artt. 146 e 156 c.c., per i figli nati nel matrimonio.
La natura di questo provvedimento è molto controversa: l’opinione maggioritaria124 ritiene che il sequestro dei beni del coniuge obbligato
si distingue dal sequestro conservativo e cautelare in quanto presuppone un credito già dichiarato, sia pure in via provvisoria, e non richiede il requisito del periculum in mora. Il blocco del patrimonio dell’obbligato rende lo stesso nell’impossibilità di disporne creando una paralisi delle sue attività che potrà essere sbloccata solo attraverso la predisposizione di adeguate garanzie.
Problemi particolari pone l’esecuzione del sequestro, discendendone, nella lacuna della norma, il problema di applicare o meno le regole per l’attuazione delle misure cautelari (artt. 669-duodecies oppure 678 e 679 del codice di rito). Pur non essendo la misura inquadrabile in termini di tutela cautelare, appare inevitabile pensare ad un’applicazione analogica degli artt. 678 e 679 c.p.c., a seconda che il vincolo venga posto su beni mobili o immobili. Non pare invece applicabile l’istituto della conversione del sequestro in pignoramento ex art. 686 c.p.c. attraverso le formalità di cui all’art. 156 disp. att. c.p.c., mediante deposito nella cancelleria del giudice dell’esecuzione di copia del titolo esecutivo giudiziale contenente l’obbligo di pagamento. Infatti, il sequestro non avrebbe una sua autonomia rispetto al pignoramento poichè il titolo esecutivo giudiziale è emesso contestualmente al sequestro stesso, senza dimenticare che la misura non ha alcuna strumentalità rispetto
123 B.POLISENO, Profili di tutela del minore, cit., p. 385; DE SANTIS, Profili attuali delle tutele speciali dei crediti di mantenimento, in Giusto proc. civ., 2013, p. 57. 124A.GRAZIOSI, L’esecuzione forzata dei provvedimenti del giudice in materia di famiglia, cit., p. 259; F.DANOVI, I processi di separazione e divorzio, cit., p. 682; A.
all’espropriazione125. Pertanto, se il coniuge debitore dovesse rendersi
ulteriormente inadempiente, o permanere nel tempo la situazione di inadempimento, il beneficiario potrebbe procedere all’espropriazione, con un autonomo atto, produttivo degli effetti degli artt. 2913 ss. c.c., certamente cumulabili con quelli del sequestro, al fine di garantire la continuità degli effetti che paralizzi l’efficacia di eventuali atti dispositivi posti dal debitore sui beni sequestrati.
Infine, il piano di rafforzamento della tutela dei diritti patrimoniali del minore prevede che, in caso di inadempimento dell’obbligato, l’autorità giudiziaria possa ordinare a terzi, tenuti a corrispondere a quest’ultimo somme di denaro (anche periodicamente), di versare tali somme direttamente agli aventi diritto (si pensi al datore di lavoro del genitore obbligato o al conduttore dell’immobile di proprietà dell’obbligato)126.
Mentre l’articolo 3, comma 2, 3° periodo, prevede che sia l’autorità giudiziaria ad ordinare tale pagamento ai terzi, l’articolo 8, comma 2 ss., della legge 898 del 1970 (a cui la legge del 2012 fa espresso rinvio) stabilisce che il pagamento diretto del terzo debitor debitoris può essere richiesto direttamente dallo stesso coniuge a cui spetta la corresponsione dell’assegno. La contraddizione apre la strada a due soluzioni interpretative127: chi ritiene l’ordine del giudice imprescindibile,
sostiene che non sia possibile per la parte creditrice notificare il titolo esecutivo al terzo debitor debitoris e pretendere un pagamento diretto delle somme dovute128; al contrario, chi propende per il meccanismo di
125 Anche in tal caso un significativo obiter dicta di Corte cost., 19 luglio 1996, n. 258,
ove si legge «non può̀ convertirsi in pignoramento e non ha natura cautelare, essendo finalizzato ad una funzione di coazione, anche psicologica all’adempimento degli obblighi di mantenimento».
126 M.ACONE, La tutela dei crediti di mantenimento, Jovene, 1985, p. 119 ss; A.PROTO
PISANI, Su alcuni problemi attuali del processo familiare, in Foro it., 2004, c. 2539.
127B.POLISENO, Profili di tutela del minore, cit., p. 387.
128 M.GIORGETTI, Assegno di mantenimento e modalità di adempimento forzato del terzo obbligato (a commento di Cass. 22 aprile 2013, n. 9671), in Famiglia e diritto, 2013, p. 876; F.TOMMASEO, La nuova legge sulla filiazione: i profili processuali, cit.,
distrazione dei crediti periodici previsto dall’articolo 8, commi 3 e 4, considera non necessario l’ordine del giudice.
Il legislatore, in particolare in occasione della Legge n. 54 del 2006, che ha introdotto l’istituto dell’affidamento condiviso, ha riaffermato definitivamente la preferenza del legislatore verso la tutela penale dell’ottemperanza alla sentenza di condanna al pagamento di somme nell’ambito del processo di famiglia. L’articolo 3 della legge n. 54, richiama l’art. 12 quinquies della legge n. 898 del 1970, suggellando un’evoluzione secondo la quale la tutela penale dovrebbe garantire l’obiettivo di rendere effettive le situazioni economiche nelle controversie di famiglia, ancora nel segno della diversificazione rispetto alle misure coercitive dedicate alle situazioni personali. Non è dubitabile che la tutela penale dell’inottemperanza possa essere in alcuni casi strumento efficace (ad esempio quando l’obbligato non abbia un patrimonio aggredibile) ma questa eventualità deve valere sia per i diritti personali che per i diritti economici, anche attraverso una riscrittura delle fattispecie criminali i cui requisiti formali spesso impediscono una corretta applicazione nell’ambito delle controversie familiari129.
Si deve tuttavia dire che la giurisprudenza130 consapevole del carattere
solo superficialmente economico del diritto al mantenimento e agli alimenti, ma espressione, nella sostanza, di una situazione volta a garantire anche beni personali, aveva dato un’interpretazione estensiva alle norme, consentendo l’uso delle misure coercitive dell’art. 709-ter e dell’art. 614-bis c.p.c. (per quest’ultima prima della novella del 2015), anche al caso di violazione degli obblighi economici, quando in essi
129C.CECCHELLA, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, cit., p.
236.
130 Trib. Firenze, 11 novembre 2011, in Foro it., 2012, I, p. 1942; Trib. Varese, 7
maggio 2010, in www.personaedanno.it; Trib. Padova, 3 ottobre 2008, in Fam. dir., 2009, p. 609; Trib. Modena, 29 gennaio 2007, ivi, 2007, p. 823; possibilista B. POLISENO, Profili di tutela del minore, cit., p. 444; A.GRAZIOSI, L’esecuzione forzata
fossero fortemente implicati diritti personali (come nel caso di un coniuge privo del tutto di reddito o patrimonio per mantenere se e il figlio). Questa apertura deve essere evidenziata positivamente, costituendo ancora una volta espressione del diritto vivente che spinge ad una interpretazione più adeguata alle esigenze della tutela giurisdizionale di diritti garantita dall’art. 24 Cost.
Il problema si pone in maniera ancor più evidente per la tutela delle situazioni personali: esse coincidono con il fascio dei diritti e doveri della responsabilità̀ genitoriale, la tutela dell’affidamento condiviso fondato sulla piena genitorialità del padre e della madre, soprattutto la tutela dei diritti del genitore presso il quale non ha stabile abitazione il minore, al fine di garantire spazi sufficienti di esercizio della responsabilità genitoriale ed, infine, le situazioni in capo alla persona del minore, l’avere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, ricevendone cura, educazione, istruzione e assistenza morale (artt. 147, 315-bis, comma 1 e 2, e 337-ter c.c.)131.
Secondo le regole comuni dell’esecuzione, tali diritti personali dovrebbero essere devoluti alle forme dell’esecuzione specifica, preferibilmente degli obblighi di fare o non fare o, in una visione (inaccettabile) della tutela dei diritti del minore, mediante le forme della esecuzione per consegna o rilascio132. Tuttavia, gli interessi implicati ed
il coinvolgimento di un soggetto fragile e vulnerabile quale è il figlio minore, rendono ancora più intense le esigenze di una tutela differenziata.
Deve essere infatti abbandonata e superata quella tesi, prospettata in dottrina133, secondo la quale l’attuazione dei provvedimenti resi
131 C.CECCHELLA, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, cit., p.
237.
132 M. DOGLIOTTI, Minore oggetto o soggetto di diritto nell’esecuzione dei provvedimenti di affidamento?, in Giur. It., 1989, I, 2, c. 185.
sull’affidamento del minore doveva seguire le forme della consegna di beni mobili. Il minore infatti non può essere equiparato ad una res ed appare impensabile che un ufficiale giudiziario, munito del titolo esecutivo e del precetto, si rechi a casa del minore per prelevarlo e consegnarlo al genitore istante o alla persona designata134.
Anche quell’orientamento135 che riconduce l’attuazione dei
provvedimenti nell’alveo della tutela esecutiva in forma specifica preposta dagli articoli 612 e seguenti del c.p.c. a carattere non patrimoniale in ordine all’affidamento o alla consegna del minore deve essere superato in quanto si scontra con alcune obiezioni di non poco conto. Infatti, tale modalità esecutiva prevista per gli obblighi di fare e non fare si rivela inadeguata ogniqualvolta il diritto violato necessita di una tutela immediata e «mal tollera l’appesantimento e il sovraccarico
di inutili formalità e tempi come quelli risultanti dalla notificazione degli atti prodromici all’esecuzione136».
Quella giurisprudenza137 che si era vista costretta, nei silenzi del
legislatore, ad ammettere le forme dell’esecuzione degli obblighi di fare o non fare, quando si è trattato di attuare una misura provvisoria
teoria dell’esecuzione forzata in forma specifica, Giuffrè, Milano, 1991, p. 163; F. CARNELUTTI, Lezioni di diritti processuale civile, I, Cedam, 1986, p. 36 ss.
134A.PROTO PISANI, Su alcuni problemi attuali, cit., c. 2541; L.QUERZOLA, Il processo minorile, cit., p. 162; A.GRAZIOSI, L’esecuzione forzata dei provvedimenti del giudice
in materia di famiglia, cit., p. 232; F.DANOVI, L’attuazione, cit., p. 535 ss.
135R.ROSSINI, Un caso controverso di esecuzione: la consegna dei minori, in Foro pad., 1950, I, p. 348; C.MANDRIOLI, L’esecuzione forzata in forma specifica, Giuffrè,
Milano, 1953, passim; F.CARPI E A.GRAZIOSI, voce Procedimenti in tema di famiglia,
in Dig. Disc. Priv., Sez. civ., XIV, Torino, 1996, p. 552.
136 F.DANOVI, L’attuazione, cit., p. 539; C.M. CEA, L’esecuzione coattiva degli obblighi di affidamento della prole, in Rass. Dir. Civ., 1982, p. 931; A.PROTO PISANI,
Su alcuni problemi attuali, cit., c. 2540.
137 Tra le tante, Cass., 15 dicembre 1982, n. 6912, in Giust. civ., 1983, I, 792, con nota
di A.FINOCCHIARO; Cass., 7 ottobre 1980, n. 5394, in Foro it., 1980, I, 2707, con nota
di PROTO PISANI e in Riv. dir. proc., 1982, I, 349, con nota di SILVESTRI; Cass., 15
gennaio 1979, n. 292, in Giur. it., 1979, I, 1246, con nota di FRANCHi. In linea Corte
cost., 2 marzo 1987, n. 68, in Foro it., 1987, I, 2913, che ha ritenuto la costituzionalità̀ dell’art. 612 c.p.c. nella sua applicazione alle controversie sulle relazioni familiari.
sull’affidamento del presidente o del giudice istruttore ha ritenuto applicabile le modalità̀ di esecuzione in via breve del processo cautelare (poi tradotte nell’art. 669-duodecies c.p.c.)138.
Infine, deve essere criticata anche la teoria, seguita da una parte della dottrina139, diretta ad attribuire al giudice tutelare la competenza in
ordine all’attuazione dei provvedimenti di affidamento o di consegna del minore: sebbene il giudice tutelare sia l’organo istituzionalmente investito della funzione di controllo dell’esercizio della responsabilità dei genitori sul minore, la Cassazione140 gli ha sottratto il potere di
mettere in discussione quanto già affermato dal giudice della cognizione: il giudice tutelare riveste una serie di competenze in punto di mero controllo e non anche in ordine alla esecuzione dei provvedimenti de potestate141.
Solo grazie all’articolo 6, comma 10, della Legge n. 898 del 1970 (come novellata dalla Legge n. 74 del 1987) si sancisce, per quanto riguarda i