Le fonti internazionali e le convenzioni sovranazionali sono state ratificate anche dai legislatori di altri paesi che, conformandosi ai principi ivi sanciti, hanno introdotto la figura del difensore del minore anche nel loro diritto interno.
Appare, quindi, utile considerare la disciplina introdotta in altri Stati che hanno avuto un ruolo di condizionamento anche per quanto riguarda il legislatore italiano, soprattutto per l’istituto dell’ascolto.
296 G.DOSI, L’avvocato del minore nei procedimenti civili e penali, cit., p. 62. 297 F.DANOVI, Intervento al Convegno di Milano del 25-26 febbraio 1994 in ricordo dell’avv. Giuliano Fuà, riportato in L’avvocatura e i problemi attuali del diritto di famiglia, Guerini, Milano, 1995, p. 51.
Nel processo civile francese, presso il Tribunale di Lione è attivo dal 1990 un servizio di consulenza legale gratuito ad opera di associazioni di avvocati dei minori costituite presso i principali tribunali francesi. Il sistema previsto in Francia replica una prassi già presente in Québec: al minore è riconosciuta la facoltà di nominare validamente il proprio avvocato298. L’avvocato del minore, dunque, può essere nominato sia da
uno o da entrambi i genitori, sia dal tutore che dal fanciullo direttamente interessato; anche il jude de l’instance299 può nominare un difensore al minore che non lo abbia richiesto o che abbia richiesto al Tribunale di assegnargliene uno300. Nel caso in cui la nomina provenga dal minore è
necessario verificare l’esistenza di alcuni requisiti psico-attitudinali affinché la dichiarazione sia valida.
Il difensore del minore deve, anche in questo caso, consigliare il fanciullo, spiegargli quali sono i suoi diritti e le soluzioni processuali che maggiormente tutelano il suo interesse, dialogare con lui per poter ridefinire nel processo le sue volontà. L’istituto dell’ascolto nel sistema francese è straordinariamente innovativo rispetto a quello italiano: il minore può esprimere i suoi intendimenti in maniera giuridicamente rilevante. Inoltre, la Francia ha regolato la figura dell’avvocato del minore, definendone le prerogative e i limiti di intervento. Egli può intervenire in tutte gli ambiti che possono coinvolgere, direttamente o indirettamente, il minore (sebbene in alcune controversie, come in Italia, non sia riconosciuto propriamente quale parte processuale). Valgono anche per il difensore del minore francese i principi di indipendenza e autonomia: egli deve astenersi dall’assumere la rappresentanza tecnica del minore se ha precedentemente assistito uno o entrambi i genitori e
298 R.DI COSTANZO, Il giusto processo e la protezione del minore, a cura di Alessandra
Pè e Antonella Ruggiu, Edizione Franco Angeli, 2011, p. 82.
299 Jude des enfants, juge aux affaires familiaux, judge des tutelles. 300 Articoli 338-7 e 338-8 del codice di procedura civile francese.
non deve ascoltare, assistere il minore con l’interferenza di questi ultimi301.
In Germania, il difensore del minore è stato introdotto dalla Riforma tedesca del diritto del minore del 1998 ed è regolato dalla nuova legge sul procedimento familiare, la “Familienverfahrensgesetz”, entrata in vigore il 1° settembre 2009 che gli attribuisce la nuova denominazione di “Verfahrenbeistand”, ossia assistente del minore nel procedimento302.
Il procedimento familiare è stato ripensato negli ultimi anni303 ed è stato
rivalutato il ruolo del minore: egli ha assunto una posizione centrale ed è stato riconosciuto il suo diritto di esprimersi. Il difensore del minore deve tutelare l’interesse del fanciullo, bilanciando il suo benessere (kindeswohl) con le sue volontà (kindeswille): deve fornirgli informazioni sullo svolgimento del processo, sulla possibilità di colloquiare con il giudice e sui possibili esiti del procedimento.
Egli viene nominato dal giudice quando la sua presenza è necessaria per una tutela effettiva (giudizi in cui vengono assunti provvedimenti giudiziari in caso di minaccia per il benessere del figlio, nei procedimenti in cui si decide sulla separazione del minore dalla persona presso la quale si trova in custodia, in quelli in cui si discute sulla limitazione dell’esercizio del diritto di visita, nei giudizi nei quali risulta presente un conflitto di interessi tra chi esercita la potestà sul minore e quest’ultimo e infine in quelli nei quali si decide sull’adozione del minore).
302 AA.VV.,Le controversie in materia di filiazione, Milano, Cedam, 2010, p. 277. 303 Modello Cochemer, così chiamato dal nome del suo ideatore, è il risultato di un
progetto elaborato nel 1992 da un gruppo di lavoro composto da specialisti in materie giuridiche e sociali,
Nell’ordinamento inglese il riconoscimento in capo al minore della qualità di parte nel processo civile è espressamente contemplato dalle disposizioni contenute nel Children Act 1989 e dalla Rule 16.2 delle
Family Procedure Rules. Il sistema di giustizia minorile inglese, si
definisce “in tandem”, perché oltre all’avvocato del minore prevede la figura del Guardian, designato dal servizio di sostegno e consulenza del tribunale per il minore e la famiglia (Cafcass, Child and Family Court
Advisory and Support Service). Il CASFCASS è un organo che fa capo
al Ministero della Giustizia e che cura gli interessi dei minori nei procedimenti: si tratta di un soggetto giuridico-processuale che riveste la qualifica di assistente sociale e ha il compito di accertare le esigenze dei minori e di comunicarle all’autorità giudiziaria competente. Al
Guardian è inoltre attribuita la responsabilità di spiegare il processo al
minore e di tenerlo informato sugli sviluppi della causa e sull’esito finale. Spetta al tutore del minore il potere di nominare il rappresentante tecnico. Inoltre, con riferimento ai Care proceedings (procedure di
affidamento), si segnala che il minore ha diritto ad un proprio avvocato
che abbia acquisito la qualifica di «Child solicitor», una qualifica che consegue all’acquisizione di un certo margine di esperienza nelle controversie sui diritti del minore, dopo cinque anni di iscrizione all’albo professionale e con il superamento di un corso professionale304.
Nel processo civile americano, invece, le funzioni dell’avvocato del minore sono esercitate dal Child’s Attorney. In America la rappresentanza dei diritti del minore nei giudizi civili risale al 1974, alla legge federale Child Abuse Prevention and Treatment Act (CAPTA) che ha previsto ingenti sovvenzioni a favore degli Stati che avessero riconosciuto il ruolo del difensore del minore. Prima di tale legge la difesa dei minori era riconosciuta solo in ambito penale: essa ha avuto il pregio di introdurre per la prima volta nelle procedure civili una rappresentanza tecnica al minore. A seguito di questa previsione, è nato
un sistema di volontari su base nazionale conosciuto come CASA (Court appointed special advocates) con il compito di assistere i minori coinvolti nei procedimenti di abuso.
Il dibattito in merito alla figura del minore nei procedimenti civili è stato acceso e le più̀ importanti associazioni nazionali maggiormente rappresentative degli avvocati specializzati in diritto di famiglia e minorile hanno elaborato proprie linee guida fornendo indicazioni e raccomandazioni sul ruolo e la formazione dello stesso, auspicando una certa uniformità della disciplina dato che non esiste in America un unico modello applicabile, nemmeno all’interno di uno stesso Stato305.
Per ciò che attiene al ruolo ed ai poteri del difensore del minore, vi sono due linee di pensiero: la prima sostiene che l’avvocato debba rappresentare in giudizio la volontà del minore, senza spazio alcuno per le sue idee ed opinioni personali mentre la seconda afferma che il rappresentante tecnico non sia tenuto a seguire tassativamente le indicazioni del minore, specie se queste contrastino con il suo superiore interesse. La questione è stata risolta adottando un nuovo modello che coniughi entrambi gli orientamenti: il minore viene riconosciuto come soggetto autonomo che, però, deve essere protetto dal difensore solo laddove egli non sia in grado di dirigere da solo il contenzioso. In questi casi, l’avvocato assumerà le decisioni secondo i criteri della professionalità e dell’indipendenza, avendo cura dell’interesse del minore.
Nel caso in cui il fanciullo sia incapace di discernimento e non è in grado di esprimere un’opinione, l’avvocato potrà richiedere la nomina di un curatore speciale e se il bambino non vorrà esprimere alcuna preferenza su di una specifica questione, l’avvocato dovrà sostenere i suoi cd.
305 C.MARCUCCI, Il “dilemma dell’avvocato del minore” nell’esperienza americana,
interessi legali, determinati sulla base di criteri oggettivi predeterminati dalla legge, poiché il perseguimento del miglior interesse del minore (Child’s best interest) sarà compito esclusivo del curatore.
Interessante è il modello di rappresentanza tecnica elaborato da Jean Koh Peters306: si tratta di un modello che porta il suo nome predisposto
a seguito del caso noto come “The Coke Bottle”. La difesa del minore viene suddivisa in varie fasi: ingresso nel mondo del bambino, decisione adottata nel mondo del bambino, perseguimento dell’obiettivo della difesa, uscita dal mondo del bambino. In tutte queste fasi l’avvocato del minore deve avvalersi di principi prefissati e considerare centrale il mondo preesistente del fanciullo, nel quale egli entra a far parte solo per poco tempo. L’avvocato, quindi, deve stabilire una relazione con il minore che lo porti a conoscerlo ma non deve farsi sopraffare da condizionamenti esterni o interni.
Da tutto ciò si evince come il ruolo dell’avvocato sia un tema discusso anche negli altri Paesi: la fragilità e la particolare attenzione che deve essere riservata alla figura del minore, alla tutela dei suoi diritti e interessi preminenti rendono la difesa tecnica ancora più difficile rispetto agli altri ambiti.
306 J.K.PETERS, The roles and content of Best Interests in client-directed lawyering for children in child protective proceedings, 64 Fordham L. Rev. 1505, 1996, p. 1507 ss.