nazionale: ricognizione dei procedimenti in cui il minore deve essere ascoltato– 4.3. Presupposti, modalità di esecuzione e natura giuridica dell’ascolto – 4.4. Omissione dell’ascolto e diritto del minore di non essere ascoltato.
4.1. L’ascolto del minore nel contesto internazionale.
L’ascolto del minore nei procedimenti giudiziari ed amministrativi che lo riguardano trova un primo riconoscimento nell’ordinamento internazionale con l’articolo 12, commi 1 e 2, della Convenzione di New York del 20 novembre 1989307 (ratificata
dall’Italia con Legge 27 maggio 1991, n. 176). Tale disposizione sancisce il diritto del fanciullo di «esprimere liberamente le proprie
opinioni» e il dovere del giudice, nel considerarle, di tener conto dell’età
e del grado di maturità. Viene proclamato, quindi, il diritto all’ascolto seppur in modo compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale e richiedendo, quale unica condizione, la capacità di discernimento.
Questa norma è divenuta fondamentale in quanto ha attribuito all’autorità giudiziaria un ruolo determinante ai fini della valutazione in ordine alla capacità di discernimento del minore in procinto di essere ascoltato, sia direttamente sia tramite un rappresentante o un organo appropriato308. Tuttavia, si deve sottolineare come l’articolo 12 del
307 A. DELL’ANTONIO, La Convenzione sui diritti del fanciullo: lo stato di sua attuazione in Italia, in Dir. Fam. pers., 1997, p. 246; A.LIUZZI, L’ascolto del minore
tra convenzioni internazionali e normativa interna, in Fam. dir., 2001, p. 675; D. MORELLO DI GIOVANNI, La suprema corte, la Convenzione di New York sui diritti del
minore e la capacità di discernimento del fanciullo, in Fam. dir., 2011, p. 779. 308 A.GRAZIOSI, Note sul diritto del minore ad essere ascoltato nel processo, in Riv.
predetto trattato si appalesi circoscritto ad una mera possibilità per il minore di essere ascoltato, e non anche ad un vero e proprio diritto al quale dovrebbe corrispondere un dovere del giudice: diritto ed obbligo che sussistono, invece, sempre nel sistema della convenzione di New York solo quando bisogna accertare che il minore non sia separato dai suoi genitori “contro la sua volontà” (articolo 9).
La disciplina trova nuovo smalto nelle innovative regole dettate dalla Convenzione di Strasburgo: questa, a ben vedere, modifica nella sostanza la natura giuridica dell’audizione che si trasforma in un diritto processuale cui corrisponde, simmetricamente un “obbligo”, un dovere d’ufficio del giudice, e ciò allo scopo di conformare la decisione all’interesse superiore del minore309.
Difatti, è solo con la Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 25 gennaio 1996 (ratificata con Legge 20 marzo 2003, n. 77) che cambia la sua posizione processuale.
L’articolo 3 del citato accordo attribuisce al minore il «diritto di ricevere
tutte le informazioni pertinenti, essere consultato ed esprimere la propria opinione e di essere informato sulle possibili conseguenze delle aspirazioni da lui manifestate e delle possibili conseguenze di ogni decisione».
Inoltre, l’articolo 5 riconosce ai fanciulli diritti processuali supplementari nelle procedure giudiziarie che li riguardano, in particolare il «diritto di essere assistiti da una persona al fine di essere
aiutati ad esprimere la propria opinione».
Infine, l’articolo 6 dispone che, nei casi che lo richiedono, «l’autorità
giudiziaria deve consultare personalmente il minore, a meno che ciò non sia manifestamente contrario ai suoi interessi, permettergli di esprimere la sua opinione e tenerla in considerazione al momento in cui assume la decisione finale».
Trim., 1992, p. 1281.
309 F.TOMMASEO, Rappresentanza e difesa del minore nel processo civile, cit., p. 412
L’ascolto deve essere dunque “informato”: il diritto all’informazione comprende quello di ricevere tutte le indicazioni necessarie affinché il minore conosca esattamente la situazione in cui si trova ed il tipo di decisione che deve essere adottata nel suo interesse, cosicché egli possa partecipare attivamente a tale decisione e contribuire, con le sue dichiarazioni, alla migliore soluzione del caso concreto310.
Dall’esame di queste disposizioni, emerge un deciso rafforzamento nella tutela del fanciullo: il diritto del minore non attiene unicamente all’ascolto, bensì anche alla concreta possibilità di conoscere le facoltà riconnesse alla difesa, così da poter valutare come esercitarle. Il giudice deve permettere al fanciullo di esprimere le proprie volontà e dovrà tenerne conto nel provvedimento finale311.
Con l’articolo 24, comma 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, firmata a Strasburgo il 12 dicembre 2007 (ove è trasfusa la Carta di Nizza del 7 dicembre 2000) è ribadita la possibilità che il minore esprima «liberamente la propria opinione» e che questa venga presa in considerazione sulle questioni che lo riguardano «in
funzione della loro età e della loro maturità». Il Trattato costituzionale
europeo di Lisbona, entrato in vigore il 1° dicembre 2009, pur non avendo incorporato il testo, ha incluso la Carta di Strasburgo in forma di allegato, conferendole con apposita previsione carattere giuridicamente rilevante all’interno dell’Unione Europea.
Altre disposizioni a livello sovranazionale che prevedono come necessario l’ascolto del minore sono l’articolo 5 della Convenzione europea relativa al rimpatrio dei minori (Aja, 28 maggio 1970), l’articolo 16 della Convenzione europea sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di
310 S.M.CHIARI, Il minore nel processo, Giuffrè, Milano, 2014, p. 636 ss.
311 F.DANOVI, L’ascolto del minore nel processo civile, Testo della Relazione tenuta
a Pisa il 12 settembre 2014, nell’ambito del Convegno su L’ascolto del minore, nona giornata di Studi in memoria dell’Avv. Mario Jaccheri, p. 3.
ristabilimento dell’affidamento (Lussemburgo, 20 maggio 1980), l’articolo 13, comma 2, della Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione di un minore a carattere internazionale (Aja, 25 ottobre 1980), l’articolo 21, comma 2, della Convenzione per la tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale (Aja, 29 maggio 1993), l’articolo 23, lettera b) e articolo 41, comma 2, lettera c), del Regolamento CE 23 novembre 2003, n. 2201: sono tutte norme che prevedono l’audizione quale passaggio obbligato nei procedimenti che lo riguardano, sicché la sua omissione si tramuta in una causa ostativa al riconoscimento del provvedimento negli altri Stati, e che, sebbene vi siano delle attenuazioni, ne impedisce la libera circolazione nello spazio giuridico europeo312.
Infine, vanno rammentate le Linee guida al Consiglio d’Europa sulla giustizia a misura di minore (child friendly) del 17 novembre 2010 che attribuiscono all’ascolto del minore una forma di espressione del diritto di partecipazione al processo e ne descrivono le modalità313. Nei
preliminari di tali “suadenti suggerimenti” viene chiarito che «esse
trattano la questione della posizione e del ruolo, nonché delle opinioni, diritti e bisogni del minore in un procedimento giudiziario ed anche nei procedimenti ad esso alternativi» e che dovrebbero applicarsi a tutte le
situazioni in cui i minori, per qualsiasi motivo e in qualsiasi veste, possono essere posti in contatto con gli organi e servizi competenti coinvolti nell’esercizio della giustizia penale civile o amministrativa. Nel corpo del testo, il tema dell’ascolto viene più volte trattato.
Il riconoscimento al minore del diritto a far sentire la sua voce
312 L.QUERZOLA, Riforma della filiazione e processo: nuove sfumature delle categorie tradizionali?, in Riv. Trim., 2013, p. 1050.
313F.TOMMASEO, Il processo civile familiare e minorile italiano nel contesto dei principi europei, in Dir. Fam. pers., 2012, p. 1265; G.RECINTO, La situazione italiana
del diritto civile sulle persone minori di età e le indicazioni europee, in Dir. Fam. pers., 2012, p. 1295; M.G.RUO, Indicazioni sovranazionali per l’ascolto del minore: le Linee
guida del Consiglio d’Europa, in Le mille facce dell’ascolto del minore, a cura di M. Cavallo, Milano, 2012, p. 62 ss.
all’interno dei processi nei quali è coinvolto un suo interesse si inserisce nell’ambito di quella riforma copernicana che sta impegnando la comunità internazionale, quella comunitaria e che sta cercando di prendere piede anche in Italia. Si tratta di un progetto volto a rafforzare i diritti di cui il minore è titolare, soprattutto in ambito processuale, cercando di adeguare il sistema giudiziario alle esigenze del fanciullo, creando una “giustizia a misura di minore”314. Da tutte le fonti citate
risulta consacrato il principio che la sua opinione deve essere tenuta in debita considerazione e che il giudice, pur non essendo vincolato ad essa, ove verifichi la sussistenza in capo al fanciullo di un grado di maturità che gli consenta di esprimere un’idea libera e non condizionata, dovrà congruamente motivare una decisione contraria315.
In tal senso, è utile infine sottolineare come non a caso il termine utilizzato nelle Convenzioni sia quello di “fanciulli” e non di “infanti” proprio a voler indicare l’idea per cui il minore deve considerarsi non solo come centro di imputazione giuridica, ma anche come un vero e proprio soggetto processuale. Il termine “infanti” rimanda al concetto di “infanzia” di derivazione latina ed indica il “non avere voce”, mentre le nuove norme sovranazionali hanno proprio voluto dar voce al fanciullo, permettendogli di acquisire una posizione centrale nel processo, dandogli la possibilità di farsi ascoltare, in proprio o mediante rappresentanti, per far valere le proprie ragioni. La novità consiste, appunto, nello spostare l’attenzione dalle richieste degli adulti a quelle del bambino, solitamente inascoltate e disattese.
314 F.TOMMASEO, Per una giustizia «a misura del minore»: la Cassazione ancora sull’ascolto del minore (Cassazione civile, sez. I, 10 giugno 2011, n. 12739), in Fam. dir., 2012.
315O.PORCHIA, Gli strumenti sovranazionali sull’ascolto del minore, Relazione svolta
all’incontro di studio organizzato dal C.S.M sul tema “L’Ascolto del minore”, Roma, 20-24 giugno 2011.
4.2. La disciplina nazionale: ricognizione dei procedimenti in