L’ascolto del minore risulta essere un adempimento necessario al fine di garantire al minore una tutela effettiva388. La legge, però, non
ha disciplinato le conseguenze del mancato ascolto né dell’insufficiente motivazione del giudice nel provvedimento finale.
Una prima soluzione in merito fu trovata dalla Corte Costituzionale laddove affermò che compete al giudice stabilire quali conseguenze comporti l’inosservanza dell’articolo 336, comma 2, c.c. sul provvedimento finale389. Una risposta definitiva circa l’omissione
dell’ascolto del minore fu data dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nel 2009390: chiamate ad intervenire in un procedimento
386 Cass., Sez. I, 26 marzo 2010, n. 7282, in Dir. Fam., 2011, p. 268.
387 F.DANOVI, L’ascolto del minore nel processo civile, cit., p. 1592; F.DANOVI, Il d. lgs. N. 154/2013, cit., p. 535; C.M.BIANCA, Il diritto del minore all’ascolto, in Nuove
leggi civ. comm., 2013, p. 546; F.TOMMASEO, Per una giustizia «a misura del minore»,
cit., p. 39; L.QUERZOLA, L’audizione del minore alla luce dei recenti interventi
giurisprudenziali e del legislatore, in Riv. Trim., 2012, p. 1335; P.PERLINGIERI,
Sull’ascolto del minore, in Riv. Giur. Mol. Sannio, 2012, fasc. 2.3, p. 125.
388 M.C.CAMPAGNOLI, L’ascolto del minore, Giuffrè̀ Editore, Milano, 2013, p. 30. 389 Corte costituzionale 30 gennaio 2002, n. 1.
volto alla modifica delle condizioni di separazione, la Corte dichiarò che la mancata audizione del minore senza una reale e plausibile giustificazione determina una violazione del contraddittorio, cui segue la nullità insanabile rilevabile in ogni stato e grado della decisione. In particolare, la Corte sosteneva che, nei procedimenti di separazione, relativamente alla questione sull’affidamento o sul diritto di visita del genitore non affidatario, i minori risultano portatori di interessi contrapposti o diversi da quelli dei genitori e, per tale motivo, vanno qualificati come parti in senso sostanziale. Rappresenterebbe, quindi, violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto dei minori391.
Tuttavia, questa tesi si scontra con l’assunto per cui in determinati procedimenti il minore non assume neppure la qualità di parte processuale392. Per questo motivo, nel 2011 i giudici di legittimità
mutarono indirizzo sostenendo che l’audizione del minore non ha finalità istruttorie ma è solo un atto, un momento formale del procedimento, con cui si da voce al minore per esprimere il suo punto di vista nelle vicende in cui è coinvolto: ne deriva, quindi, che, «costituendo scelta del tutto discrezionale del giudice quella di sentire
il minore, senza la presenza dei difensori delle altre parti, la dedotta violazione del contraddittorio, per il mancato avviso dell’udienza fissata per detta audizione, non sussiste».
Tale soluzione si limita semplicemente a negare quanto affermato precedentemente dalla Corte stessa e non chiarisce quale sia la conseguenza derivante dalla mancata audizione del minore, laddove il giudice ometta di darne una giustificazione plausibile. Solamente a partire dal 2012 la Corte di Cassazione393 riuscirà a definire, in maniera
391 G.DOSI, L’avvocato del minore, Giappichelli editore, Torino, 2015, pp. 58 ss. 392 G. Dosi, L’avvocato del minore, professione legale e relazioni familiari, cit., p. 59. 393 Corte di Cassazione 27 gennaio 2012, n. 1251.
certa, chiara ed esaustiva, il tema: la violazione dell’obbligo di ascolto del minore comporta una nullità della sentenza che può essere fatta valere ex articolo 161 c.p.c., deducibile con l’appello e, se riscontrata, non implica la rimessione al giudice di primo grado.
Le pronunce della giurisprudenza sembrano essere confuse e discordanti: la decisione più completa sul tema dell’audizione è una sentenza della Corte di Cassazione394 che ha riconfermato la necessità
dell’audizione del minore nelle procedure giudiziarie che lo coinvolgono, attribuendo ad essa valenza decisoria. L’omissione di tale obbligo, dunque, è causa di nullità della sentenza, è deducibile con l’appello e non può essere sollevata per la prima volta davanti al giudice di legittimità395.
In conclusione quindi, tra quanto osservato dalla giurisprudenza nel corso degli anni e quanto stabilito dalla legge, possiamo affermare la regola generale per cui, l’ascolto del minore, trattandosi di un adempimento formale e necessario in tutte le questioni e procedure giudiziarie che riguardano il minore stesso, a prescindere dal fatto che questi risulti parte in giudizio, può essere omesso dal giudice, previa motivazione espressa, soltanto laddove risulti in contrasto col superiore interesse del minore, oppure sia manifestamente superfluo.
Per ciò che attiene al diritto del minore di non essere ascoltato, occorre considerare come l’ordinamento regoli altresì tale diritto nelle ipotesi in cui si accerti la sussistenza di alcune condizioni, la cui verifica è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice competente396.
Nell’ordinamento internazionale, si è rammentato che l’articolo 6 della
394 Cass. civ., Sez. I, 15 maggio 2013, n. 11687, cit.
395 Cass. civ., Sez. I, 2 agosto 2013, n. 18538, in Pluris, Wolters Kluwer Italia. 396 G.BALLARANI, Il diritto del minore a non essere ascoltato, cit., p. 1807; A.
COSTANZO, Interesse del minore e diritto a «non» essere ascoltato, in Famiglia,
Convenzione di Strasburgo, pur prescrivendo l’obbligatorietà dell’ascolto, ne prevede l’omissione nel caso in cui questo sia
«manifestamente contrario al superiore interesse del minore».
Nell’ordinamento interno, l’articolo 336-bis c.c. stabilisce che, nei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che riguardano il minore, il giudice «dandone atto con provvedimento
motivato, non procede all’adempimento dell’ascolto se questo si appalesi come manifestamente superfluo o sia in contrasto con l’interesse del minore».
Il diritto del minore all’ascolto emerge come diritto soggettivo assoluto: tale situazione giuridica implica, inevitabilmente, la facoltà discrezionale di esercizio dello stesso. Questo consente di affermare che, se l’ascolto è una facoltà legata al libero esercizio del diritto, questo non può non comprendere in sé la contrapposta facoltà del minore di non esercitarlo, che si traduce nel diritto del minore a non essere ascoltato397.
È indubbio che l’ascolto possa risultare superfluo quando verte su circostanze acclarate o non contestate, ovvero qualora la relativa procedura si sia già svolta. In riferimento a quest’ultima ipotesi, la giurisprudenza ha ritenuto di escludere l’obbligo del giudice di appello di reiterare l’ascolto nel caso in cui il minore sia stato già sentito nel precedente grado di giudizio, ovvero di attenersi alle indicazioni in precedenza fornite. Inoltre, ha precisato che nel caso in cui non si ritenga necessaria una nuova audizione o si intenda disattendere le precedenti dichiarazioni, il giudice di appello deve motivarne le ragioni, dovendo, altrimenti disporre nuovamente la procedura398. In altri termini, il diritto
del minore di essere ascoltato deve essere garantito anche nella fase di gravame.
Dunque, la procedura di ascolto deve essere promossa in tutti quei
397 G.BALLARANI, Il diritto del minore a non essere ascoltato, cit., p. 1807 ss; ID, Contenuto e limiti del diritto di ascolto nel nuovo art. 336 bis c.c., cit., p. 9.
procedimenti in cui non è dato conoscere la sua effettiva posizione sul
thema decidendum: si può rinunciare a conoscere la sua opinione
soltanto se essa si rivela in re ipsa contraria al suo interesse, ovvero quando si paventi il rischio che sia proprio (ed esclusivamente) la partecipazione al processo ad arrecare un pregiudizio al minore in considerazione di altri fattori presenti nella controversia399.
L’ascolto del minore privo della capacità di discernimento400 può
rivelarsi assolutamente pregiudizievole per il suo interesse da tutelare in chiave di priorità: basti pensare ad un bambino molto piccolo ovvero al minore ultradodicenne con grave ritardo mentale401. A tutela del suo
superiore interesse, infine, la giurisprudenza ha ritenuto di escludere la procedura di ascolto nei casi di accesa conflittualità tra i genitori, ove il figlio sia more solito strumentalizzato all’inasprimento dei toni della controversia e la sua sfera sostanziale non sia stata presa affatto in considerazione, o quando il minore abbia espressamente manifestato la propria volontà di non essere ascoltato402.
Concludendo, si può affermare che se l'ascolto del minore si inquadra nella tutela del superiore interesse del minore, ne consegue che, a garanzia di questo interesse deve comprendersi, ad un tempo, in
399 L.QUERZOLA, La revisione delle norme in materia di filiazione: profili processuali,
in Riv. Trim., 2014, p. 186.
400G.SERGIO, L’esercizio dei diritti del minore, in Minori in giudizio, La convenzione di Strasburgo, a cura di Giulia Contri, editore Franco Angeli, Milano, p. 42 ss; F.P. OCCHIOGROSSO, Discernimento, in Minori in giudizio, La convenzione di Strasburgo,
a cura di Giulia Contri, editore Franco Angeli, Milano, p. 49 ss; L.LENTI, Note critiche
in tema di interesse del minore, in «Rivista di diritto civile», 2016, I, p. 99; G. SCARDACCIONE, La capacità di discernimento del minore, cit., p. 1319.
401 Cass. 16 giugno 2011, n. 13241, in Foro it., Rep. 2011, voce Minore, infanzia e
maternità, n.43; Cass. 15 marzo 2013, n. 6645, in Nuova giur. Civ. comm. 2013, I, p. 1026, con nota di V.DI GREGORIO, L’ascolto: da strumento giudiziale a diritto del
minore, in La nuova giurisprudenza civile, 2013.
402 Cass. 31 marzo 2014, n. 7479, in Foro it., 2014, I, c. 1471; Cass. 16 aprile 2007, n.
9094, in Fam. dir., 2007, p. 883, con nota di F. TOMMASEO, La cassazione sull’audizione del minore come atto istruttorio necessario, in Fam. dir., 2007; App. Milano 21 febbraio 2011, decr., in Foro it., 2012, I, c. 919, con osservazioni di G. CASABURI.
positivo, il diritto ad essere ascoltato, e in negativo, l'opposto diritto a non essere ascoltato.
CONCLUSIONI.
Conclusa l’analisi e la descrizione dei temi inerenti all’oggetto del presente elaborato, è il momento di svolgere alcune utili
considerazioni.
Il ruolo del minore ha subito profondi cambiamenti nel corso del tempo: la cura del suo preminente interesse è cresciuta gradualmente fino ad arrivare, al giorno d’oggi, al riconoscimento, da parte dell’ordinamento internazionale ed italiano, di una tutela effettiva. Sebbene il fanciullo non sia previsto espressamente come parte formale in tutti i procedimenti che lo vedono coinvolto, molti dei quali implicano interessi che assurgono a veri e propri diritti soggettivi indisponibili del minore, abbiamo assistito ad un progressivo aumento delle garanzie e delle attenzioni da parte delle istituzioni. L’introduzione degli istituti della difesa tecnica e dell’ascolto costituiscono esempi dei notevoli passi in avanti fatti dal nostro legislatore. Difatti, è apparso come fondamentale comprendere il ruolo che egli assume all’interno del contesto familiare e sociale, dandogli la possibilità di far ascoltare i suoi bisogni, le sue aspirazioni e le sue esigenze.
In primis, il compito di educare e istruire i figli è devoluto ai genitori: crescere un bambino in un ambiente sereno e tranquillo avrà come conseguenza lo sviluppo di una personalità positiva. In secondo luogo, figure importanti nella vita del minore sono gli ascendenti ed i parenti, le istituzioni e la società in generale: tutti questi soggetti influenzeranno, in un modo o nell’altro, il carattere del bambino.
La materia minorile, così come quella familiare in generale, richiede quindi delle specifiche competenze, oltre ad una sensibilità maggiore: la personalità del minore è un aspetto delicato proprio perché ancora in
Troppo spesso questa disciplina è stata trascurata o regolamentata in modo approssimato, con leggi confuse e lacunose: risulta indispensabile una riforma legislativa che renda il diritto di famiglia un settore omogeneo ed unitario, soprattutto dal punto di vista processuale. Concludo il presente elaborato con la speranza di aver illustrato in modo esaustivo l’evoluzione del ruolo del minore nell’ambito del processo civile, con la consapevolezza che l’oggetto in esame è in continuo cambiamento, che si intreccia con questioni tanto diverse quanto affascinanti, lasciando sempre aperti una serie di interrogativi che sollecitano dibattiti sul tema.
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