Dopo aver analizzato l’introduzione della figura dell’avvocato del minore nel processo civile grazie alla Legge n. 149 del 2001, occorre passare allo studio delle modalità di nomina, degli aspetti deontologici e remunerativi dello stesso.
L’avvocato del minore, nel processo civile, può essere nominato dai genitori (difensore di fiducia) ovvero d’ufficio dall’autorità giudiziaria (difensore d’ufficio). Nel primo caso la nomina avviene mediante il rilascio di una procura ad litem che permette al difensore di agire o resistere in giudizio in nome e per conto del minore, anche nel caso di patrocinio a spese dello Stato qualora i genitori non ne avessero i mezzi. Nel secondo caso, la nomina proviene direttamente o indirettamente dal giudice: stiamo parlando delle ipotesi di conflitto di interessi tra genitori e figli, tali per cui la funzione di rappresentanza sostanziale del minore viene attribuita ad un curatore speciale. Il difensore tecnico, quindi, potrà essere sia nominato dal curatore (nomina indiretta del giudice per cui si prevede che sia il curatore, quando questi non è un avvocato, ad attribuire la qualifica di difensore ad un altro soggetto) sia direttamente dall’autorità giudiziaria, attribuendo, come solitamente accade, il ruolo di rappresentante tecnico al curatore già nominato in modo tale che le due funzioni, rappresentanza tecnica e sostanziale, potranno coincidere nel medesimo soggetto (senza necessaria nomina di un ulteriore
avvocato, in quanto in base all’articolo 86 c.p.c. il curatore-difensore potrà stare in giudizio personalmente).
Nel caso di procura rilasciata dai genitori del minore nella loro qualità di rappresentanti legali del figlio, la retribuzione dell’avvocato costituisce un dovere a carico di questi, i quali, agendo nell’interesse del figlio, si preoccuperanno di garantire a quest’ultimo una difesa tecnica adeguata.
Più problematica è, invece, la disciplina in presenza di un conflitto di interessi: in questi casi, essendovi un disaccordo tra il figlio ed i genitori, quest’ultimi si troveranno in una condizione di reticenza nel provvedere a tale onere economico. Inoltre, prescrivere che, in dette ipotesi, la parcella legale sia dovuta ugualmente dai genitori potrebbe comportare il rischio per cui il difensore tuteli gli interessi dei genitori (che gli hanno conferito l’incarico) e trascuri la tutela del fanciullo e la difesa dei suoi primari interessi. Per queste ragioni, il professionista dovrebbe essere retribuito a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 82 del Testo unico sulle spese di giustizia, in modo tale che egli sia reso autonomo dai genitori.
«Le norme sul patrocinio a spese dello Stato costituiscono una garanzia non solo di giusto compenso per il difensore ma, soprattutto di autonomia professionale del mandato difensivo nell’interesse del minore262».
Un’eccezione alle regole sopradette potrebbe aversi qualora il minore sia in possesso di un patrimonio che gli procura redditi superiori a quelli previsti dall’articolo 76 del Testo unico sulle spese di giustizia263 per
l’ammissione al beneficio: ciò nonostante, dovrebbe vigere come regola quella secondo cui tutte le volte che un minore deve essere assistito da un avvocato in giudizio, nominato dal giudice, sarebbe necessario
262 G.DOSI, L’avvocato del minore nei procedimenti civili e penali, cit., p. 513. 263 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
ricorrere alle norme sul patrocinio a spese dello Stato, a prescindere dalle condizioni economiche del minorenne.
Poiché la nomina dell’avvocato del minore da parte dell’autorità giudiziaria rappresenta un rimedio processuale al conflitto di interessi del minore con i genitori, c’è chi264 sostiene che lo Stato dovrebbe
sempre poter recuperare i compensi corrisposti ai difensori rifacendosi sui genitori che superano i limiti di reddito di ammissione al patrocinio a spese dello stato. Quando il minore è espressamente riconosciuto come parte processuale (nelle azioni di stato, nei procedimenti di adottabilità e nei procedimenti relativi all’esercizio della responsabilità genitoriale), il compenso non potrà essere recuperato dallo Stato dal momento che il necessario contraddittorio in quelle procedure è principio pubblicistico, le cui conseguenze non possono essere subite dai genitori.
Nel sistema civile italiano, ad oggi, la professione legale è retribuita in base a criteri stabiliti ogni due anni dal Consiglio nazionale forense ed approvati con decreto dal Ministro della giustizia, in virtù della Legge 7 novembre 1957, n. 1051 e dell’articolo 13, comma 6, della Legge 31 dicembre 2012, n. 247265.
Tali disposizioni stabiliscono che la sentenza finale, nella parte in cui condanna alle spese, deve indicarne l’ammontare sulla base della nota delle spese, delle competenze e dell’onorario presentato dall’avvocato o sulla base degli atti in causa. La liquidazione degli onorari è effettuata dal giudice che ha proceduto per ciascuna fase o grado in cui si è prestata l’attività da remunerare266.
La retribuzione dell’avvocato del minore può provenire o in modo regolare da parte dei genitori qualora essi abbiano, in virtù della responsabilità genitoriale che gli compete, provveduto a nominare un
264 G.DOSI, L’avvocato del minore nei procedimenti civili e penali, cit., p. 511 ss. 265 Articoli 59-60-61 dell’ordinamento della professione di avvocato (approvato con
R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, convertito con modificazioni nella Legge 22 gennaio 1934, n. 36); L.CARBONE, Le nuove parcelle degli avvocati, Wolters Kluwer
Italia, Milano, 2014, p. 39.
difensore al proprio figlio oppure, negli altri casi, essendo il minore privo di autonome risorse economiche, sarà necessario ricorrere alle norme sul patrocinio a spese dello Stato.
Difatti, nelle situazioni di conflitto di interessi, al minore o viene nominato un difensore d’ufficio su input dell’autorità giudiziaria o è il curatore che nomina un avvocato che possa coadiuvarlo nell’opera di assistenza del minore in giudizio.
In entrambi i casi si dovrà far rifermento alle disposizioni contenute nella terza parte del Testo Unico sulle spese di giustizia, approvato con D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 ed entrato in vigore il 1° luglio 2002, a meno che il giudice non attribuisca, come accade nella maggioranza dei casi, il ruolo di difensore del minore al curatore, già nominato ex articolo 78 c.p.c., che possiede anche la qualifica di avvocato. In questo caso si dovrà far riferimento all’onorario del curatore. L’articolo 379, comma 1, c.c. afferma in modo perentorio il carattere gratuito dell’ufficio tutelare, sostenendo che essa vale per ogni attività svolta da tutore, protutore, ente assistenziale o curatore. L’assenza di onerosità connota essenzialmente le funzioni che hanno come finalità principali la cura della persona e rappresenta un limite a tendenze giurisprudenziali pericolose di tecnicizzazione e burocratizzazione di questi uffici con distribuzione degli incarichi di tutore e curatore a professionisti che “mangiano” sul patrimonio del minore la loro retribuzione267. È proprio
per questa ragione che viene utilizzato questo escamotage dell’attribuzione delle due qualifiche (rappresentanza sostanziale e rappresentanza tecnica) in capo al medesimo soggetto.
Tornando alla disciplina sul patrocinio a spese dello Stato268, questa
attiene propriamente alla difesa di fiducia e la sua ragion d’essere risiede nella tutela del diritto inviolabile di cui all’articolo 24 della
267 L.LENTI, Trattato di diritto di famiglia. Volume 6: Tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia, Giuffrè, Milano, 2012, p. 370.
268 Introdotta con Legge 30 luglio 1990, n. 217, modificata con Legge 29 marzo 2001,
Costituzione, anche per coloro che risultano non abbienti o sprovvisti di una adeguata disponibilità economica sulla base dei parametri fissati dall’articolo 76 del Testo Unico sulle spese di giustizia. L’esplicito riconoscimento di un difensore al minore, come ho già avuto modo di analizzare, è dovuto alla riforma avvenuta con Legge n. 149 del 2001 che ha sancito come necessaria l’assistenza tecnica di un avvocato nei procedimenti di adottabilità (articoli 8 e 10 della Legge n. 184 del 1983) e in quelli inerenti l’esercizio della responsabilità genitoriale (ultimo comma dell’articolo 336 c.c.). Se nel primo caso si è espressamente previsto che nel caso in cui non vi provvedano i genitori, il giudice deve procedere d’ufficio, introducendo per la prima volta nel processo civile la figura del difensore d’ufficio269, nei procedimenti di limitazione e
decadenza della responsabilità genitoriale non è stata disciplinata l’ipotesi della nomina da parte dell’ autorità giudiziaria, ma altresì, è stato abrogato quell’inciso, previsto inizialmente, che attribuiva allo Stato l’onere economico relativo alla difesa del minore270.
Tuttavia, attraverso un’applicazione analogica, il difensore del minore in questo tipo di controversie, in cui sussiste un conflitto tra genitori e figli, non può che essere nominato dal presidente del tribunale.
Dunque, nonostante l’istituto del patrocinio a spese dello Stato sia una normativa riguardante la difesa fiduciaria di coloro che non hanno mezzi economici sufficienti, essa deve trovare applicazione sia nel caso di una nomina diretta dell’avvocato del minore da parte dell’autorità giudiziaria sia nel caso in cui sia il curatore, quale rappresentante sostanziale del minore in sostituzione dei genitori, a nominare un difensore (nomina c.d. indiretta). In quest’ultimo caso, infatti, è impensabile che sia il curatore a retribuire il rappresentante tecnico271.
269 N.IANNIELLO, Il difensore di ufficio nei procedimenti civili dinnanzi al Tribunale per i minorenni, in Deontologia forense e patrocinio gratuito, 2007.
270«anche a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge» abrogato dall’articolo 299
del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.
Gli avvocati che possono assumere la difesa con retribuzione a carico dello Stato devono avere determinati requisiti per poter iscriversi in un apposito elenco pubblico, a diposizione degli utenti, che si trova presso gli uffici giudiziari e che è deliberato dal consiglio dell’ordine previa valutazione: attitudine ed esperienza professionale, assenza di sanzioni disciplinari, anzianità professionale non inferiore a 6 anni272.
Inoltre, la Legge 29 marzo 2001, n. 134 (modificativa della legge sul patrocinio a spese dello Stato del 1990) ha istituito all’articolo 20, presso ogni consiglio dell’ordine, un apposito servizio di informazione e consulenza, con il compito di fornire al pubblico ogni consiglio utile per l’utilizzazione del beneficio. L’ammissione al patrocinio comporta la prenotazione a debito di alcune spese (contributo unificato, imposte, diritti di copia) e l’anticipazione da parte dell’erario di altre (onorari e spese al difensore, indennità varie, pubblicità legale dei provvedimenti). Gli onorari e le altre spese spettanti all’avvocato, dunque, sono liquidati dal giudice con decreto di pagamento, osservando la tariffa professionale e previo parere del consiglio dell’ordine. Avverso il decreto di pagamento del compenso del difensore è ammessa opposizione davanti al tribunale o alla Corte di appello in composizione monocratica mediante la procedura d’ingiunzione ordinaria o attraverso un procedimento speciale, previsto dagli articoli 28, 29, 30 della Legge 13 giugno 1942, n. 794 («Onorari di avvocato e di procedure per
prestazioni giudiziali in materia civile»). Il Presidente dell’organo
giudicante ordina la comparizione delle parti e, successivamente, provvede alla liquidazione con ordinanza non impugnabile.
Il difensore retribuito dallo Stato non può, in base all’articolo 85 del Testo Unico in materia, chiedere o percepire dal proprio assistito compensi o rimborsi a qualunque titolo diversi da quelli previsti dalla legge, altrimenti ciò costituirà non solo un grave illecito disciplinare ma
272 M.MARCONI, Patrocinio a spese dello Stato e difesa d’ufficio nel giusto processo,
anche la nullità di ogni patto in tal senso.
Nel caso in cui l’avvocato sia nominato dal curatore speciale, egli dovrà, nel caso in cui ne ricorrano i presupposti, chiedere l’ammissione del minore al patrocinio a spese dello Stato. Spetterà a costui, essendo il rappresentante sostanziale del minore, sottoscrivere l’istanza di ammissione al patrocinio e rilasciare una dichiarazione sostitutiva di certificazione attestante la sussistenza delle condizioni di reddito previste dal Testo Unico. È evidente, pertanto, l’enorme responsabilità che grava sul curatore nel momento in cui predispone la richiesta di patrocinio a spese dello Stato. Certamente è da escludere qualsiasi rilevanza al reddito personale del curatore, che interviene quale mero rappresentante del minore e che, di regola, non ha rapporti di parentela né convive con lo stesso, ed è irrilevante il reddito dei genitori, essendo questi in conflitto di interessi con il minore. Il curatore dovrà in primis verificare se il minore abbia un reddito personale, o assumendo informazioni presso gli stessi familiari o affidatari, ovvero richiedendo apposita certificazione alla Agenzia delle Entrate. Nelle ipotesi in cui il minore sia stato temporaneamente collocato in affidamento etero- familiare, il curatore dovrà assumere informazioni anche riguardo al reddito prodotto dal nucleo familiare presso cui si trova (non configurandosi alcun nucleo familiare se il minore è affidato ad un centro di accoglienza). Il reddito degli affidatari potrebbe non essere conteggiato, ai fini della concessione del beneficio in commento, solo ove si ritenga ravvisabile, anche nei confronti dei medesimi, un conflitto di interessi con il minore: da qui discende un contrasto tra orientamenti giurisprudenziali273 a seconda che si ritenga o meno che i soggetti
affidatari possano avere un interesse confliggente con il minore e,
273 Cass. Civ. Sez. I 20 marzo 1998, n. 2945 ritiene che gli affidatari siano portatori di
un mero interesse di fatto; Tribunale per i minorenni di Roma con con decreto 10-15 giugno 2011aveva ritenuto ammissibile la partecipazione al giudizio minorile degli affidatari.
conseguentemente, se siano o meno in grado di assumere la qualità di parte nei procedimenti minorili274.
La questione di come assicurare il giusto compenso al difensore non è di agevole soluzione, stante la totale mancanza (peraltro riconosciuta dallo stesso legislatore) di riferimenti normativi a riguardo: l’unica soluzione auspicabile è un intervento del legislatore che consenta in modo espresso l’accesso al patrocinio a spese dello Stato tutte le volte in cui il minore si trovi in conflitto di interessi con i genitori, tale da creare un collegamento automatico tra rappresentanza speciale e onere delle spese a carico dello Stato.
La rappresentanza processuale del minore costituisce, per l’avvocato che assorbe tale compito, un’impresa ardua e delicata allo stesso tempo, che richiede il compimento di compiti assolutamente inediti275,
considerata la specificità della situazione che fa da sfondo all’esercizio in questo settore del mandato difensivo. Il minore, infatti, è un soggetto giuridico particolare, meritevole di una tutela accurata e di una difesa altrettanto specifica: i diritti di cui egli stesso è titolare devono essere oggetto di una salvaguardia attenta ed efficace ed è per questa ragione che assumere il ruolo di difensore del minore è un incarico tutt’altro che semplice.
Tenuto conto di questo aspetto, il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento delle regole di condotta che attengono non solo al diritto ma anche all’etica e alla prassi professionale: gli obblighi deontologici. Il nuovo codice deontologico forense è stato approvato nella seduta amministrativa del 31 gennaio 2014, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 241 del 16 ottobre 2014, è in vigore dal 16 dicembre 2014 ed ha sostituito il precedente276.
274 R.PERCHIAZZI, Curatore speciale del minore e patrocinio a spese dello stato, in
www.dirittominorile.it, 2013.
275 G.DOSI, L’avvocato del minore nei procedimenti civili e penali, cit., p. 515. 276 Il codice deontologico degli avvocati italiani era stato approvato con delibera del
Si tratta di prescrizioni relative all’esercizio dell’attività difensiva in tutti i settori dell’esperienza forense, doveri che ogni avvocato deve seguire nei rapporti con la parte assistita e con i colleghi. Il codice deontologico delinea in primis la funzione dell’avvocato come colui che deve tutelare, in ogni sede, il diritto alla libertà, l’inviolabilità e l’effettività della difesa, assicurando, nel processo, la regolarità del giudizio e del contraddittorio277.
Sono norme che hanno natura giuridica in virtù dell’articolo 12 e 38 della Legge professionale forense (R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578,
«Ordinamento della professione di avvocato») e confermata dal fatto
che la loro violazione comporta vere e proprie sanzioni giuridiche previste dall’ordinamento a conclusione di un procedimento giurisdizionale, con il controllo finale delle Sezioni Unite della Cassazione in sede di legittimità per violazione di legge (articoli 47- 68 della legge professionale). Tali conseguenze sono la dimostrazione della natura giuridica, integrativa delle leggi emanate dal legislatore, e non solo morale di questa disciplina278.
Quello del diritto familiare, in particolar modo quello minorile, è un settore sensibile, dal momento che, sebbene le regole deontologiche di carattere generale sono certamente applicabili, quando in un procedimento è presente direttamente o indirettamente un minore, i comuni modelli di comportamento professionale non appaiono né sufficienti né adeguati279. L’avvocato minorile non dovrà solo rispettare
Consiglio nazionale forense il 17 aprile 1997, poi modificato il 16 ottobre 1999, il 26 ottobre 2002 F.DANOVI, Commentario del codice deontologico forense, II edizione,
Giuffrè, Milano, 2004; F.DANOVI, La «professione d’avvocato»: testi legislativi e codice deontologico, Giuffrè, Milano, 1997; P. GIANNITI, Principi di deontologia
forense, Cedam, Padova, 1992.
277 G. D. DALEFFE, Doveri e deontologia dell’Avvocato e le relative sanzioni disciplinari, in www.professionegiustizia.it, 2017.
278 Cass., sez. unite, 23 marzo 2004, n. 5776; Cass., sez. unite, 6 giugno 2002, n. 8225,
in Giust. Civ., 2002, I, p. 2441; Cass., sez. unite, 12 dicembre 1995, n. 12723, in Giust. Civ. Mass., 1996, p. 12.
le regole e le procedure che la prestazione professionale richiede; non dovrà svolgere esclusivamente l’incarico di difendere i diritti e gli interessi dell’assistito, dovendo anche assolvere a una funzione sociale, tenendo in considerazione non solo le istanze e i desideri del cliente ma le possibili conseguenze che dal proprio agire possono derivare agli altri soggetti coinvolti nella vicenda280.
Procedendo ad un’analisi di alcuni dei principi deontologici, uno dei più importanti da ricordare è il principio di indipendenza. Esso è disciplinato all’articolo 24, comma 2, del Codice forense e si sostanzia nel dovere di esercizio del difensore tecnico del proprio mandato difensivo in maniera del tutto libera, avulsa da condizionamenti e pressioni di ogni genere che possano influenzare le proprie decisioni e limitare l’autonomia del giudizio. Nell’ambito della materia minorile, viene soprattutto in considerazione l’indipendenza dal rapporto clientelare oggettivamente messa in discussione dalle relazioni necessariamente primarie di carattere familiare e parentale del minore: il rischio di una eccessiva ingerenza dei genitori può creare un condizionamento eccessivo rispetto alla comunque necessaria considerazione dei legami familiari281. Pressioni e richieste eccessive
dei genitori possono influenzare la valutazione del difensore in merito a quale sia il reale interesse del minore. Il ruolo del difensore del minore appare molto delicato proprio in relazione al rapporto con il mandatario: assumere la rappresentanza processuale del minore implica non solo la consapevolezza delle proprie competenze giuridiche, ma anche la capacità di interazione con il minore. L’avvocato, quindi, deve essere in grado di capire e percepire quale sia la reale volontà del suo assistito,
L’avvocato del minore, quaderno dell’AIAF, 2004, 1, p. 346; S.ROSSI, Il minore e
l’avvocato tra norme processuali e principi deontologici, in Rass. Forense, 2003, 1, p. 45.
280 AA.VV., Vademecum, deontologia professionale nel diritto di famiglia: Ruoli, condotte, obblighi, divieti dell’avvocato, a cura della Commissione Famiglia e Minori, Ordine degli avvocati di Milano, in Quaderni dell’ordine n. 6, 2017, p. 3.
senza farsi suggestionare dalle pretese dei genitori. Soprattutto quando vi è un conflitto di interessi tra coloro che detengono la responsabilità genitoriale ed i figli, l’avvocato deve mantenere un rapporto con i genitori del minore nel rispetto delle loro primarie funzioni collegate alla responsabilità, conoscere e comprendere come questa viene esercitata, senza dimenticarsi che il compito per cui è stato nominato è la tutela preminente del fanciullo.
«L’avvocato chiamato a occuparsi di vertenze familiari dovrà altresì evitare qualsivoglia coinvolgimento personale e l’immedesimazione con il proprio assistito. Dovrà agevolare per quanto possibile la soluzione delle questioni attraverso un comportamento ispirato a sensibilità e capacità, smorzando il conflitto ed evitandone l’esasperazione. Dovrà dedicare impegno e sforzo affinché il proprio cliente/assistito non veda l’altra parte come nemico da sconfiggere, umiliare e, peggio, annientare282».
Nel rapporto con il proprio assistito minorenne, l’avvocato metterà in atto modalità comunicative che dipendono in primo luogo dal suo carattere e dal coinvolgimento nella vicenda umana alla quale il processo fa da cornice: il difensore dovrebbe trovare un giusto equilibrio tra un comportamento di protezione ed uno di distacco dalla causa, egli dovrebbe assistere il minore prospettandogli le soluzioni che sono più adeguate e soddisfacenti senza farsi sopraffare dagli aspetti emotivi. Elemento essenziale ed imprescindibile è la comunicazione con il minore: si tratta di un compito per nulla semplice, che necessità di molta preparazione e di competenze che fuoriescono dal campo giuridico per abbracciare discipline umanistiche quali le scienze psicologiche e pedagogiche. Le variabili legate sia al sesso che all’età anagrafica di