Nel nostro ordinamento, l’istituto dell’ascolto del minore ha ricevuto un chiaro riconoscimento legislativo solo di recente. In precedenza, sino all’avvento dell’articolo 155-sexies c.c., introdotto dalla Legge n. 54 del 2006, erano sporadiche le norme che attribuivano al minore il diritto di essere ascoltato nell’ambito dei procedimenti che lo concernono.
Le uniche diposizioni al riguardo erano previste dai procedimenti civili di natura contenziosa, in particolare le azioni di status, e da alcune norme previste dal procedimento di adozione e da quello di scioglimento del matrimonio.
Per ciò che attiene alle prime, gli articoli 250, 284, 269 c.c. prevedevano che il minore fosse ascoltato in quanto le dichiarazioni rese risultavano avere rilevanza sul piano processuale giacché, questi, doveva essere considerato parte del procedimento. Inoltre, il codice civile recava altre disposizioni in cui il minore doveva essere “sentito”: il riferimento è agli articoli 145, 316, 348 e 371 c.c. In tal caso, le dichiarazioni dei minori, pur dovendo essere prese in considerazione dal giudice che ne doveva dare atto nel percorso motivazionale, non erano utilizzabili nel procedimento quale mezzo di prova, avendo come scopo quello di garantire l’esercizio del diritto di manifestazione del pensiero e del diritto di informazione rispetto al procedimento che lo riguardava316.
Per ciò che attiene ai procedimenti in materia di adozione, gli articoli 4, 7, comma 2, 10, comma 5, 22, comma 6, 23, 25,45 della Legge n. 184 del 1983, prevedevano il diritto del minore di essere “sentito”: nonostante la lettera delle disposizioni, era del tutto maggioritaria l’opinione secondo cui, seguendo i corretti canoni ermeneutici, si
doveva pervenire ad intendere le espressioni come prescrittive dell’ascolto.
Infine, vi era la Legge n. 898 del 1970, specificamente l’articolo 4, comma 8 e all’articolo 6, comma 9: l’utilizzo dell’ascolto era previsto solo nei casi in cui il giudice lo avesse ritenuto «strettamente
necessario» anche in considerazione dell’età del minore. A seguito delle
modifiche apportate dalla Legge n. 74 del 1987 l’ascolto non rimase più confinato al solo processo di divorzio ma venne esteso anche al processo di separazione.
Tuttavia, sebbene vi fossero delle disposizioni che facevano riferimento all’istituto in esame, la prassi applicativa dimostrava lo scarso utilizzo della procedura e il fatto che l’audizione costituisse un atto facoltativo, rimesso alla discrezionalità del giudice e ad una rigorosa valutazione circa la sua indispensabilità317. I motivi di questa ritrosia traggono
origine soprattutto dalla considerazione per cui l’ascolto necessita di competenze specifiche di cui il giudice non sempre dispone e dal timore che il minore potesse subire un turbamento dall’entrare in contatto con la realtà giudiziaria318.
Con la Legge 8 febbraio 2006, n. 54 sull’affidamento condiviso dei figli è stato introdotto l’articolo 155-sexies c.c.: è stata prevista una mini disciplina interamente dedicata all’audizione del minore ultradodicenne ovvero di età inferiore se capace di discernimento, da effettuare prima dell’emanazione dei provvedimenti temporanei finalizzati alla tutela del suo interesse. Tale norma, a seguito delle modifiche apportate in materia dal D. lgs. 154 del 2013 (in attuazione della legge delega sulla filiazione n. 219 del 2012) è stata sostituita con l’articolo 337-octies c.c., il quale pur confermando lo stesso contenuto di carattere precettivo del vecchio articolo 155-sexies c.c. ha stabilito che l’audizione del minore costituisce un obbligo per l’autorità giudiziaria: «il giudice dispone
317F.DANOVI, L’ascolto del minore nel processo civile, cit., p. 1592.
318 G. CESARO, L’ascolto, l’assistenza e la rappresentanza del minore, in
l’ascolto del figlio che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento». Laddove, però, ci si trovi
nell’ambito di procedimenti «in cui si omologa o si prende atto di un
accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli», «il giudice non procede all’ascolto, se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo»319.
Con il nuovo assetto sostanziale e processuale in materia di famiglia e minori delineato dalla Legge n. 219 del 2012 e dal D. lgs. n. 154 del 2013, il legislatore sembra essere diretto in una prospettiva di piena tutela del minore: l’istituto dell’ascolto diventa una tecnica di tutela di portata generale, diretta ad operare in tutti i procedimenti che riguardano il fanciullo, per la quale il legislatore interviene in maniera significativa con una rimodulazione pressoché integrale della disciplina di riferimento320.
Il d. lgs. n. 154 del 2013 ha ripreso il tema in numerose disposizioni, come ad esempio, l’articolo 252, comma 5, c.c. laddove si stabilisce che l’eventuale inserimento del figlio nato fuori dal matrimonio nella famiglia legittima di uno dei due genitori, in caso di disaccordo dei genitori o di mancato consenso degli altri figli conviventi, deve essere autorizzato dal giudice previo ascolto del minore ultradodicenne o di età inferiore se capace di discernimento.
Sono stati modificati alcuni articoli del codice civile: l’articolo 262, ultimo comma, c.c. ha previsto l’ascolto del minore nel caso di assunzione del cognome del genitore da parte del figlio minore, l’articolo 273 c.c. in tema di azione giudiziale di paternità o maternità, stabilisce che essa può essere promossa dal genitore che esercita la responsabilità genitoriale prevista dall’articolo 316 c.c. o dal tutore e che, laddove il figlio abbia compiuto 14 anni, affinché l’azione possa essere iniziata o proseguita, occorre che questi presti il suo consenso.
319 P. VIRGADAMO, L’ascolto del minore in famiglia e nelle procedure che lo riguardano, in Dir. Fam. pers., 2014, p. 1659 ss.
All’obbligo del giudice di sentire i genitori sancito dall’articolo 316, comma 3, c.c. è stata contemplata l’ulteriore previsione contenuta nel medesimo articolo, secondo la quale nei conflitti sulla responsabilità genitoriale tra conviventi, il giudice dispone l’ascolto del minore321.
L’articolo 336, comma 2 e l’articolo 337-octies (rubricato «Poteri del
giudice e ascolto del minore») prevedono che il giudice disponga
l’ascolto prima dell’emanazione dei provvedimenti sull’esercizio della responsabilità genitoriale, in senso limitativo o ablativo della stessa, ovvero a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio322.
Più in generale, l’articolo 336-bis c.c. (rubricato «Ascolto del minore») stabilisce che il minore «è ascoltato dal presidente del tribunale o dal
giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano» e che il giudice che non
procede all’adempimento, dandone atto con provvedimento motivato, soltanto se l’ascolto sia in contrasto con l’interesse del minore o sia manifestamente superfluo.
L’ascolto è condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o di altri ausiliari. I genitori, anche quando parti processuali del procedimento, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già̀ nominato, ed il p.m., sono ammessi a partecipare all’ascolto se autorizzati dal giudice, al quale possono proporre argomenti e temi di approfondimento prima dell’inizio dell’adempimento. Prima di procedere, il giudice informa il minore della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto. Dell’adempimento è redatto processo verbale nel quale è descritto il contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video.
321 B.POLISENO, Profili di tutela del minore, cit., p. 315 ss.
322 G.BALLARINI, Contenuto e limiti del diritto all’ascolto nel nuovo art. 336 – bis c.c.: il legislatore riconosce il diritto del minore a non essere ascoltato, in Dir. Fam. pers., 2014, p. 845.
Inoltre, è stato modificato l’articolo 38-bis disp. att. c.c. sulle modalità operative inerenti l’ascolto.
Sempre a seguito della grande riforma sulla filiazione, è stato introdotto l’articolo 315-bis, comma 3, c.c. che ha previsto nell’alveo dei diritti assoluti e personalissimi del figlio il «diritto di essere ascoltato in tutte
le questioni e procedure che lo riguardano» qualora abbia compiuto gli
anni dodici ovvero, se capace di discernimento, anche di età inferiore. Significativo è il richiamo fatto alle “questioni” e “procedure”: il legislatore, in tal modo, ha voluto sottolineare la necessità che l’ascolto non debba esplicarsi solo ed esclusivamente sul versante della tutela giurisdizionale, ma anche e soprattutto nell’ambito delle stesse relazioni familiari e in tutti i procedimenti amministrativi in cui sia necessario assumere determinate scelte che riguardano la vita del minore, quali, ad esempio, le scelte inerenti la salute (i procedimenti autorizzativi dell’interruzione volontaria di gravidanza relativi a minorenni), quelle relative a diritti connessi all’identità (l’acquisto di un’ulteriore cittadinanza o il rilascio del passaporto) ecc.323 Altresì, l’audizione del
minore deve ritenersi consentita anche nei procedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale previsti dagli artt. 330 e 333 c.c. e nell’ambito della tutela degli interessi di natura patrimoniale del minore (articolo 371 e articolo 348, comma 3, c.c.)324.
Infine, alle disposizioni di carattere generale si aggiungono le norme speciali previste dalla Legge n. 898 del 1970 in materia di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio e quelle della Legge n. 184 del 1983 in materia di adozione.
In particolare, l’articolo 4, comma 8 della Legge sul divorzio prevede che se la conciliazione non riesce, e prima dell’emanazione anche d’ufficio dei provvedimenti temporanei ed urgenti, il presidente deve
323F.DANOVI, L’ascolto del minore nel processo civile, cit., p. 1601.
324G.MANERA, L’ascolto dei minori nelle istituzioni, in Dir. Fam. pers., 1997, p. 1554.
ss.; G.BALLARINI, Contenuto e limiti del diritto all’ascolto nel nuovo art 336-bis c.c.,
disporre l’ascolto del figlio minore ultradodicenne o di età inferiore se capace di discernimento e in egual misura prevedono l’articolo 4, comma 1, l’articolo 7, comma 3, l’articolo 10, comma 5, l’articolo 15 comma 2, della Legge concernente l’adozione.
Inoltre, il diritto all’ascolto trova riconoscimento anche nell’articolo 18, comma 2 e nell’articolo 15, comma 2-bis, della Legge 7 aprile 2017, n. 47 in materia di minori stranieri non accompagnati approdati nel nostro Paese.
Infine, tra le riforme in cantiere, il d.d.l. 2284, «Delega al governo
recante disposizioni per l’efficienza del processo civile325», non manca
di far riferimento all’istituto dell’ascolto del minore prevedendo che i magistrati addetti alle sezioni specializzate partecipino annualmente a specifiche attività di formazione aventi come scopo «l’acquisizione di
conoscenze giuridiche ed extragiuridiche propedeutiche al miglior esercizio delle funzioni dei giudici e di pubblico ministero della famiglia e dei minori». Inoltre, all’articolo 1, lett. b), n. 13.4, si prevede che
l’ascolto sia videoregistrato e diretto, nei casi e con i limiti di cui all’articolo 336-bis del codice civile, con l’assistenza di un ausiliario specializzato in psicologia o psichiatria qualora il giudice lo ritenga opportuno326. Nonostante la lettera della norma, non pare si possa
prescindere dall’ipotizzarne una portata generale e che, pertanto debba poter operare anche nei procedimenti in tema di separazione e divorzio giudiziale, filiazione fuori dal matrimonio, nei procedimenti in materia di separazione e divorzio consensuali, per la richiesta congiunta di regolamentazione dell’affidamento e mantenimento dei figli nati fuori
325 F.DANOVI, Verso il tribunale della famiglia. Il giudice e l’avvocato specialista, in Riv. Trim., 2017, p. 637 ss; F.DANOVI, Competenza o competenze?, cit., p. 274: F.
TOMMASEO, La tutela dei minori, cit., p. 716 ss; C.CECCHELLA, Resta un camaleonte
il nuovo tribunale, cit., p. 8; L.QUERZOLA, Il processo familiare nel d.d.l. di riforma, cit., p. 1506 ss.
326 In senso critico rispetto alla tecnica di videoregistrazione, L.QUERZOLA, Il processo familiare nel d.d.l. di riforma, cit., p. 1517.
dal matrimonio e per i procedimenti de potestate327. Per quanto riguarda
i procedimenti non contenziosi di separazione e divorzio o di negoziazione assistita diretti ad una soluzione consensuale di separazione, divorzio o di modifica delle condizioni già pattuite, non sembra possibile che il legislatore abbia voluto escludere l’audizione del minore in tali procedimenti, seppure anche la Legge n. 162 del 2014 in materia di negoziazione assistita abbia previsto una lacuna in tal senso328. Sul piano costituzionale, l’ascolto del minore trova aggancio
in diverse disposizioni della Carta fondamentale in quanto esso può essere inquadrato nell’alveo dei cosiddetti diritti inviolabili della persona umana: esso è riconducibile a quell’insieme di situazioni giuridiche di natura esistenziale attinenti alla persona espressamente richiamate dall’articolo 2 Cost., non suscettibile di deroga sulla base delle condizioni personali (articolo 3 Cost).
Il diritto in esame, inoltre, può considerarsi materia di rango costituzionale poiché fondamento del principio del contraddittorio nel processo civile (articoli 24 e 111 della Costituzione) ed esplicitazione del diritto di manifestazione del pensiero (articolo 21 Cost.). A questo proposito, il diritto all’ascolto non deve essere confuso con il diritto all’autodeterminazione, il quale si realizza, in termini giuridici, con il conferimento legale della capacità di agire ad un rappresentante. Il diritto di manifestazione del proprio pensiero e il diritto all’autodeterminazione rappresentano due facce della stessa medaglia, il graduale esercizio della libertà di un soggetto, da quella minima di espressione del pensiero a quella massima di autodeterminazione329.
Le regole processuali introdotte nell’ordinamento interno con la riforma della filiazione segnano l’ambito di applicazione dell’istituto
327 B.POLISENO, Profili di tutela del minore, cit., p. 318.
328 Una lacuna che getta ombre sulla stessa legittimità costituzionale delle norme sulla
separazione e divorzio stragiudiziale anche in presenza di minori, F.TOMMASEO, La
tutela dei minori, cit., p. 717 ss.
dell’ascolto «nei procedimenti nei quali devono essere adottati
provvedimenti che lo riguardano» (articolo 336-bis, comma 1, c.c.).
La formula è intenzionalmente generica in quanto è finalizzata ad includere tutti i processi in materia di status330 (articolo 262, comma 4,
articolo 250, comma 4, articolo 252, ultimo comma, articolo 273, c.c.), nonché quelli inerenti all’esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio331. L’operatività dell’ascolto
del minore era stata estesa già grazie all’opera della giurisprudenza332
che aveva reso, in alcuni casi, obbligatorio l’espletamento della procedura.
Nel panorama applicativo, la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione333 aveva sancito il diritto all’ascolto del minore anche nei
procedimenti in tema di modifica delle condizioni relative all’affidamento dei minori pattuite in sede di separazione personale tra coniugi (nella specie di diversa nazionalità), e aveva affermato che il mancato ascolto del minore ultradodicenne o il mancato accertamento della capacità di discernimento da parte del minore di età inferiore
330 Cass. 13 aprile 201, n. 5884; Cass. 7 ottobre 2014, n. 21101; Cass. 24 dicembre
2013, n. 28645.
331 Cass. 10 settembre 2014, n. 19007, in Foro it., 2014, I, c. 3077, con nota di G.
CASABURI.
332 Cass. 11 giugno 1991, n. 6621, in Foro it., 1993, I, c. 1247; Cass. 15 gennaio 1998,
n. 317, in Giust. Civ., 1998, I, p. 1285, con osservazioni di B.A.CHIMENTI, Interesse del minore di età e profili di rilevanza del consenso e G.MANERA, Osservazioni
sull’esclusione del diritto di visita del genitore non affidatario qualora il figlio adolescente nutra sentimenti di profonda avversione o ripulsa nei suoi confronti. 333 Cass. 21 ottobre 2009, n. 22238, in Foro it., 2010, I, c. 903, con
osservazioni di F.DANOVI, L’audizione del minore nei processi di separazione e divorzio tra obbligatorietà e prudente apprezzamento giudiziale, in Fam. dir., 2010, p. 365; A.GRAZIOSI, Ebbene sì: il minore ha diritto di essere ascoltato nel processo, in
costituiscono una violazione dei principi del contraddittorio e del giusto processo334.
Per ciò che concerne i procedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale, le norme introdotte con la riforma della filiazione sul diritto di ascolto formalizzano una prassi già acquisita a seguito della sentenza della Corte costituzionale335 che, chiamata a
pronunciarsi sulla questione di legittimità dell’articolo 336, comma 2, c.c. nella parte in cui non prevedeva nei procedimenti camerale de
potestate l’audizione del figlio minore, ne dichiarò l’infondatezza: la
Corte argomentò che la questione era infondata in quanto la norma dell’articolo 12 della Convenzione di New York, secondo la quale il minore deve essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, era entrata nell’ordinamento in virtù della legge di ratifica e, pertanto, si rilevava idonea ad integrare la disciplina dell’articolo 336, comma 2, c.c. Successivamente la Corte di Cassazione336 ha precisato l’obbligatorietà dell’ascolto anche in caso di
accertamento del diritto del minore ultradodicenne o comunque capace di discernimento, a mantenere rapporti significativi con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo genitoriale, cui partecipa a mezzo del proprio rappresentante legale o, in caso di conflitto di interessi, di un curatore speciale.
Al contrario, si è dubitato della necessità dell’ascolto del minore prima dell’emanazione di tutti quei provvedimenti urgenti e temporanei nell’interesse della prole di cui agli articoli 708 c.p.c. e 4 della legge sul divorzio, ovvero ex articolo 336, comma 3, c.c. dettati dall’esigenza di adottare tempestivamente delle misure di affidamento e protezione del minore nelle ipotesi in cui i genitori siano in procinto di separarsi o
334 Cass. 15 maggio 2013, n. 11687; Trib. Terni 31 luglio 2007, in Giur. It., 2008, p.
1142; Trib. Genova 23 marzo 2007, in Foro it., 2007, I, c. 1601.
335 Corte costituzionale 30 gennaio 2002, n. 1, in Foro it., 2002, I, c. 3302.
336 Cass. 5 marzo 2014, n. 5097; Cass. 5 marzo 2014, n. 5237; F.DANOVI, Il d. lgs. n. 154/2013, cit., p. 547.
divorziare, ovvero nel corso di un procedimento ablativo o limitativo della responsabilità genitoriale337. Difatti, predisporre l’audizione del
minore in questi momenti processuali, forse, risulta affrettato in quanto la controversia è ancora in una fase primordiale, ove lo stesso giudice non ha ben chiaro il contesto familiare e l’interesse del minore potrebbe essere ugualmente protetto dalla cautela del giudice e dalla presenza del p.m.
Oltre ai procedimenti sullo status del minore e quelli inerenti l’esercizio della responsabilità genitoriale, non soltanto in senso ablativo o limitativo ma anche quelli relativi ai figli nati fuori dal matrimonio, occorre considerarne altri in cui si ritiene operante la procedura dell’ascolto: si tratta del procedimento diretto ad incidere sul mero affidamento ex articolo 337-ter c.c. e quello diretto a risolvere le controversie relative all’attuazione dei provvedimenti emessi dal giudice, il procedimento contro gli abusi familiari perpetrati a danno del minore ex articolo 736-bis c.p.c. e quello in tema di sottrazione internazionale di minore e richiesta di rimpatrio338.
Infine, l’articolo 337-octies, comma 1, 2° parte, c.c. riconosce il diritto all’ascolto nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, salvo che esso non si riveli in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo, ammettendo implicitamente l’espletamento della procedura anche nei procedimenti di separazione consensuale e divorzio congiunto o negoziazione assistita, qualora il p.m. o il giudice ne ravvisino la necessità in considerazione di una conflittualità celata tra i genitori solo
337 B.POLISENO, Profili di tutela del minore, cit., p. 322.
338 In tema di sottrazione internazionale di minore ai sensi degli artt. 3 lett. a) e b) e 5
Conv. Aja del 25 ottobre 1980, l’audizione del minore, pur se non imposta dalla legge, va ritenuta opportuna in ragione del carattere urgente e meramente ripristinatorio della situazione di tale procedura, tenuto conto dell’età o del grado di maturità del minore, v. Cass. 19 maggio 2010, n. 12293, in Corr. Giur., 2010, p. 866.
apparentemente concordi339. In questi casi, come già ampliamente
sottolineato, il minore non è considerato parte processuale e non ha pertanto diritto ad un avvocato, dal momento che tali giudizi sembrerebbero non incidere direttamente sul figlio minore. Tuttavia, per dar voce ai fanciulli in questo genere di controversie, anche alla luce della salvaguardia del preminente interesse del minore, la Corte di Cassazione ha indicato l’ascolto quale strumento di tutela dei diritti del bambino340. L’audizione del minore consente al giudice di prendere
decisioni adeguate nell’interesse di tutto il nucleo familiare, ancor di più nell’ambito di procedimenti che hanno ad oggetto la disgregazione dell’unità domestica. Anche nella separazione e nel divorzio effetto di negoziazione assistita, ai sensi della Legge n. 162 del 2014, il legislatore rimane silente in merito alla posizione del minore: comprendere le ragioni di questa scelta normativa appare difficile, soprattutto in considerazione del fatto che il procedimento, sebbene non si svolga dinanzi ad un giudice, coinvolge diritti ed interessi del figlio. Difatti, nonostante il pubblico ministero sia tenuto a controllare la rispondenza degli accordi dei coniugi con l’interesse dei figli, al minore non è riconosciuta una posizione nell’accordo, non godendo neppure della rappresentanza nella trattativa. La tutela del minore e dei suoi interessi è lasciata in mano unicamente agli avvocati dei genitori che, certificando l’accordo raggiunto dai coniugi, devono assicurare il rispetto dell’interesse del minore341.
Comunque, rimane costante il rischio che «l’ascolto si traduca in un
incombente non soltanto di scarso rilievo ma altresì intrinsecamente
339 A.GRAZIOSI, Note sul diritto del minore, cit., p. 1298 ss.
340 Cass. civ., Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7478, in Pluris, Wolters Kluwer Italia. 341 F.TOMMASEO, La tutela dell’interesse dei minori dalla riforma della filiazione alla negoziazione assistita delle crisi coniugali, in Fam. dir., 2015, p. 162.
dannoso» al punto da considerarsi superfluo342.
Si deve concludere che l’istituto dell’ascolto deve poter operare in tutti i procedimenti che afferiscono alla sfera sostanziale del minore: sulla