Riconoscere al minore un vero e proprio diritto all’audizione implica attribuirgli un ruolo attivo nel processo e porlo nella condizione di far sentire la propria voce per descrivere una versione dei fatti spesso difforme da quella dei genitori344. In occasione dell’ascolto, il fanciullo,
non semplicemente interviene nel processo per raccontare dei fatti al giudice, interviene perché è parte sostanziale e formale di esso, poiché
342 F.DANOVI, L’ascolto del minore nel processo civile, cit., § 7; G.BALENA, Il
processo di separazione personale dei coniugi, in Le riforme più recenti del processo civile, a cura di G. Balena e M. Bove, 2006, p. 418.
343F.DANOVI, L’ascolto del minore nel processo civile, cit., § 4.
344 A.DELL’ANTONIO, Ascoltare il minore. L’audizione del minore nei procedimenti civili, Milano, Giuffrè Editore, 1990; A.GRAZIOSI, Note sul diritto del minore ad
essere ascoltato nel processo, cit., p. 1281 ss; P. VERCELLONE, La convenzione
internazionale sui diritti del fanciullo e l’ordinamento interno italiano, in Minorigiustizia, 1993, p. 124 ss; M.PERSIANI, L’ascolto del minore: pregi e ambiguità
di una norma condivisibile e necessaria, in Minorigiustizia, 2006, p. 164; P.RONFANI, Le buone ragioni a sostegno della pratica dell’ascolto, in Minorigiustizia, 2006, p. 147; G.MAGNO, L’ascolto del minore: il precetto normativo, in Dir. fam. pers., 2006,
pp. 1273 ss; A.FINOCCHIARO, L'audizione del minore e la convenzione sui diritti del
fanciullo, in Vita not., 1991, p. 834 ss..; G.MANERA, L'ascolto dei minori nelle
istituzioni, cit., pp. 1551 ss.; F.DANOVI, Il difensore del minore tra principi generali
si discute di diritti che lo coinvolgono direttamente, ed evidenzia al giudice il suo particolare punto di vista rispetto agli interessi che nel giudizio finale dovranno essere regolati e che lo riguardano345.
Il quadro normativo nazionale e internazionale, valorizzando la posizione del minore come soggetto di diritto, consente di non considerarlo più come estraneo al processo, su cui si riversano soltanto gli effetti delle decisioni che passivamente deve subire, ma lo investono di un nuovo e determinato ruolo346.
Malgrado l’elaborazione intercorsa e l’attenzione finalmente riconosciuta dalle attuali fonti normative, l’ascolto rimane un istituto intrinsecamente peculiare e come tale denso di aspetti dubbi e problematici. Per un inquadramento del tema e per riuscire a delineare che cosa sia oggi realmente l’ascolto del minore nel processo civile diviene allora opportuno muovere da quelli che possono essere considerati i punti fermi della sua disciplina, saldamente raggiunti e ormai irrefutabili347.
Ascoltare, e ascoltare in maniera adeguata il minore significa, dunque, non già chiedergli un parere o un’indicazione sul che cosa fare, ma cercare di comprendere le sue aspettative, le sue esigenze, i suoi desideri, i suoi timori e tutti i messaggi che gli provengono dal suo contesto familiare e dal mondo che lo circonda, in quanto solo attraverso
345 Sulla scia di Cass., sez. un., 21 ottobre 2009, n. 22238, in Dir. Fam., 2010, 119 ss.,
con nota di M.GRUO e in Riv. dir. proc., 2010, 1415 ss., con nota di F.DANOVI,
L’audizione dei minori nei processi di separazione e divorzio tra obbligatorietà e prudente apprezzamento giudiziale. Vedi altresì̀ i commenti di A.GRAZIOSI, Ebbene
sì, il minore ha diritto di essere ascoltato nel processo, in Fam. dir., 2010, 364 ss.; G. DOSI, L’audizione dei figli in una sentenza poco digeribile della Cassazione, in
Avvocatidifamiglia, n. 5/2009. Per un recente riepilogo, R.PESCE, L’ascolto del minore
tra riforme legislative e recenti applicazioni giurisprudenziali, in Fam. dir., 2015, p. 257 ss.
346 S.M.CHIARI, Il minore nel processo, cit., p. 667.
questi si possono individuare interventi che abbiano possibilità concrete di incidere positivamente sull’ulteriore sviluppo della sua personalità348.
L’ascolto rappresenta ormai un diritto acquisito del minore, definito
expressis verbis come tale dall’articolo 315-bis, comma 3, del c.c.: ciò
significa che da qualche parte vi deve essere una corrispondente situazione passiva (dovere, obbligo o soggezione). Poiché il diritto ha carattere generale ed assoluto349, il dovere di ascoltare il minore fa capo
in primo luogo ai genitori o, più in generale, a coloro che esercitano la responsabilità genitoriale, ma non solo ad essi. Il dovere di tutela dei minori è compito primario della collettività e dello Stato350, è un dovere
pubblico cui corrisponde un diritto che deve essere tutelato da tutti coloro che, a vario titolo, sono chiamati nel processo a proteggere i valori nell’ordinamento351.
In tutte le norme analizzate sul tema, si rintraccia il riferimento alla capacità di discernimento del minore: quest’ultima si considera acquisita, in via generale, dopo i 12 anni, ma non è affatto escluso che minori ben più piccoli, anche di sei-otto anni, possano esprimere validamente la propria opinione e rappresentare validamente la propria idea. Il concetto di “capacità di discernimento” è complesso, ondivago e di difficile collocazione in una categoria giuridica: sintetizzando, il minore è ritenuto discernente se in grado di comprendere ciò che è utile per lui e di operare scelte autonome senza condizionamenti esterni. Essa è definibile come «l’attitudine del minore a riconoscere quanto avviene
al di fuori della sua sfera personale»352. Si tratta di una clausola dal
contenuto indeterminato, suscettibile di essere variamente riempita di
348 S.M.CHIARI, Il minore nel processo, cit., p. 668. 349 Cosi lo definisce la Cass. 5 marzo 2014, n. 5237.
350 M.G.RUO, Il curatore del minore. Compiti, procedure e responsabilità, Maggioli
editore, Rimini, 2014.
351 F.DANOVI, L’Ascolto del minore nel processo civile, cit., p. 12.
352 G.SCARDACCIONE, La capacità di discernimento del minore, in Dir. Fam. pers.,
significato: solitamente, il problema è risolto facendo rinvio a nozioni tratte dalle scienze psicologiche, le quali prevedono che un bambino normo-dotato dai sei agli otto anni sviluppa competenze concettuali che accresce negli anni successivi, fino al raggiungimento, a partire dai dodici anni, delle capacità logico formali353. La nozione in esame deve
comunque essere ancorata ai vissuti e ai bisogni affettivi ed emotivi del minore, alla sua capacità di comprenderli e rappresentarli354. Dottrina e
giurisprudenza hanno sempre più fatto ricorso al principio della capacità di discernimento del minore, con riferimento agli atti a contenuto personale, per valutare le sue richieste espresse meritevoli di accoglimento se fondate sulla maturità, in modo da fare una scelta sufficientemente meditata e insieme utile ad uno sviluppo positivo della personalità del minore stesso355.
Si tratta, dunque, di una qualità processuale presupposto perché possa avvenire l’ascolto del minore: se non viene riconosciuta in capo al fanciullo, egli sarà comunque tutelato dall’ordinamento ma la sua opinione non potrà essere presa in considerazione dal giudice ai fini della decisione.
Una volta accertata la capacità di discernimento del fanciullo, un altro presupposto per l’esercizio dell’ascolto è il diritto all’informazione: il minore deve ricevere ogni informazione pertinente, deve essere consultato ed esprimere la propria opinione ed infine deve essere informato delle eventuali conseguenze che ne potrebbero derivare. Dal punto di vista processuale, l’ascolto è lo strumento per far condividere al minore il percorso verso una decisione che lo riguarda, esso dà forma al diritto del minore di partecipare alla sua tutela: al fine
353 Tali conclusioni sono conformi a quelle cui è pervenuto il Comitato nazionale di
bioetica nei documenti del 20 giugno 1992 su “Informazione e consenso all’atto medico” e del 1994 su “Bioetica con l’infanzia”.
354 G.CESARO, L’ascolto, l’assistenza e la rappresentanza del minore, cit., p. 3. 355 A.C.MORO, Manuale di diritto minorile, cit., p. 44.
di garantire l’adempimento di un “ascolto consapevole”356, il giudice
deve farsi carico di spiegare al bambino, con un linguaggio adeguato alla sua età, le ragioni che lo hanno indotto a procedere in tal senso e quali potrebbero essere le decisioni da assumere. Egli dovrà chiarire al bambino che, delle dichiarazioni che renderà nella fase di ascolto, dovranno essere prese in considerazione anche laddove la soluzione da adottare possa appalesarsi contraria alle sue aspettative357.
Circa l’individuazione del giudice competente alla conduzione della procedura di ascolto, l’articolo 336-bis, comma 1 e 2, c.c. segnano la competenza del presidente del tribunale o di un giudice delegato: il primo è sicuramente competente nel corso della fase presidenziale dei giudizi di separazione o di divorzio; il secondo, invece, potrebbe essere o il giudice monocratico nel ruolo di istruttore o il giudice tutelare nei procedimenti che gli sono attribuiti. Non è dato escludere, infine, che possa provvedervi lo stesso collegio del tribunale ordinario (nel corso dei giudizi di appello, nei procedimenti in ordine all’affidamento dei figli di coppie di fatto o, ancora, in quelli di modifica e revoca delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli pattuite in precedenza) o il Tribunale per i minorenni (nei procedimenti limitati o ablativi della responsabilità genitoriale). Attesa la dizione della norma, può porsi il quesito se, in caso di procedura innanzi al tribunale specializzato, l’adempimento sia delegabile ad uno dei componenti privati dello stesso Tribunale per i minorenni: sembra convincere la risposta affermativa, supportata dal richiamo alla Circolare del C.S.M. sulla formazione delle tabelle di organizzazione degli uffici giudicanti per il triennio 2012/2014 dove, nell’assegnazione degli affari negli uffici minorili, si dispone che
«nel rispetto di criteri oggettivi e predeterminati, gli affari civili possono essere assegnati dal Presidente del Tribunale anche ai giudici
356 C.V.GIABARDO, Il minore e il suo diritto a essere ascoltato nel processo civile, in Giur. It., 2014, p. 2360.
357 G.CASABURI, L’ascolto del minore tra criticità processuali ed effettività della tutela, in Corr. Merito, 2012, p. 32.
onorari in materie che, per oggetto e caratteristiche, appaiono congrue anche con riguardo alla specifica attitudine e preparazione professionale del singolo magistrato»358.
In assenza di una disposizione che preveda come necessaria l’istanza di parte affinché possa essere disposto l’ascolto del minore, l’interpretazione è nel senso di ritenere che il giudice deve procedere anche d’ufficio359.
Circa le forme, i tempi, i luoghi e coloro che sono chiamati ad intervenire nella procedura d’ascolto, non essendovi istruzioni precise in tal senso, sono stati elaborati vari protocolli di intesa, con lo scopo di fissare criteri ed indicazioni di base, da rispettare per l’ascolto del minore in tutte le procedure che lo riguardano. I protocolli ideati, pur lodevoli per una molteplicità di aspetti, presentano tuttavia alcuni vizi: in primo luogo, gli stessi contengono affermazioni di principio, derogabili e derogate con varie prassi. Inoltre, non sono accettabili protocolli “distrettuali” o “circondariali” giacché tali oggetti di riferimento non devono avere trattamento differenziato o parzialmente differenziato in quanto appare necessario uniformare le prassi ed addivenire ad un modus procedendi uniforme360. Quanto
all’individuazione della fase processuale nella quale procedere all’ascolto, né la norma che afferma il principio generale (articolo 315-
bis c.c.) né quella che detta la disciplina di massima (articolo 336-bis
c.c.) offrono alcuna indicazione. Alcuni suggerimenti si rinvengono nelle norme disciplinanti l’adempimento dell’ascolto nei vari ambiti: la maggior parte delle disposizioni rimette al giudice la determinazione del momento più utile affinché si proceda all’audizione del minore. Si auspica che per il relativo incombente venga fissata udienza fuori dall’orario scolastico, al fine di mantenere, quanto più possibile, la
358 S.M.CHIARI, Il minore nel processo, cit., p. 658.
359G.BALLARANI, Il diritto del minore a non essere ascoltato, in Dir. Fam. pers., 2010,
p. 1818.
vicenda sul piano della “normalità”361.
L’udienza dovrà svolgersi a porte chiuse e in un ambiente adeguato. Il luogo dovrà contemperare le esigenze delle garanzie del giusto processo e dell’assoluta tutela e salvaguardia psico-fisica del minore, della sua serenità, della sua riservatezza e della sua libertà di opinione. Ad esempio, potrà trattarsi di una sede non giudiziaria, pubblica o privata, oppure potrà essere predisposta un’aula del Tribunale appositamente attrezzata.
La legge non disciplina le modalità di comunicazione del provvedimento per mezzo del quale il giudice dispone l’ascolto: nella prassi, il provvedimento è stato notificato ai difensori dei genitori creando non pochi dubbi in ordine al pregiudizio circa la genuinità delle dichiarazioni successivamente rese dal minore. Il rischio di tali conseguenze rimane inevitabile in tutti quei processi ove il minore non vi abbia preso formalmente parte mentre, nelle ipotesi in cui sia stato nominato un rappresentante legale ad hoc e/o un difensore chiamato ad assistere esclusivamente il figlio minore, la comunicazione del provvedimento con il quale il giudice dispone l’ascolto ad uno di tali soggetti potrebbe rivelarsi senza dubbio risolutiva362. La
giurisprudenza363 ha, allora, ritenuto di far valere il principio della
libertà delle forme anche per l’ascolto del minore in quanto atto processuale.
Si profilano due distinte modalità di audizione del minore: un approccio diretto da parte del giudice ed uno indiretto che si attua per mezzo di una delega dell’autorità giudiziaria a soggetti esterni. L’opzione di ascolto diretta sembra essere favorita dall’articolo 336-bis c.c.: per il giudice, vedere fisicamente il minore e ascoltarlo parlare rappresenta
361 P. PAZÈ, L’ascolto del bambino nelle relazioni familiari e nei procedimenti,
Relazione tenuta nell’Incontro di studio organizzato dal C.S.M. sul tema “L’ascolto del minore”, svoltosi a Roma dal 20 al 24 giugno 2011.
362 B.POLISENO, Profili di tutela del minore, cit., p. 331.
una grande fonte di conoscenza. Il minore non è più un «bambino raccontato» ma un «bambino visto, che ha parlato di sé». L’ascolto diretto è forse più importante perché offre la possibilità di “sentire” il disagio e/o l’abbandono del bambino e di raccogliere la sua opinione per individuare i progetti possibili: un giudice deve capire e praticare l’ascolto prima di determinare se recidere legami troppo deboli o malati, oppure ricostruirli, e prima di statuire affidamenti o collocamenti che potrebbero essere ineseguibili364.
La scelta di procedere direttamente all’ascolto, elevata a regola generale dal legislatore365, non esclude che il giudice possa avvalersi di esperti o
di ausiliari specializzati in altri saperi utili all’espletamento dell’audizione, secondo le forme generali previste dall’articolo 68 c.p.c. Dell’adempimento è «redatto processo verbale nel quale è descritto il
contegno del minore, ovvero è effettuata registrazione audio video»
(articolo 336-bis, comma 3, c.c.), integrato dalla relazione dell’ausiliario che abbia eventualmente preso parte alla procedura. La norma dispone che, in sede di verbale, debba anche essere data descrizione del contegno del dichiarante in quanto il linguaggio dei minori deve essere interpretato anche attraverso l’analisi dei loro comportamenti, delle loro titubanze, dei loro sguardi, delle loro pause, delle loro incertezze366.
Viceversa, nel caso in cui il giudice abbia ritenuto l’ascolto manifestamente superfluo o contrario all’interesse del minore, ne dà atto con provvedimento congruamente motivato, a pena di nullità, che può essere fatta valere nei limiti e secondo i principi fissati dall’articolo 161 c.p.c.367
Le modalità di esecuzione dell’ascolto sono regolate solo in parte dall’articolo 38-bis disp. att. c.c.368: questa norma è stata inserita dall’
364 P.PAZÈ, L’ascolto del bambino nel procedimento civile minorile, cit., p. 1334. 365 F.DANOVI,L’ascolto del minore nel processo civile, cit., p. 9.
366 S.M.CHIARI, Il minore nel processo, cit., p. 663. 367 Cass. Sez. un., 21 ottobre 2009, n. 22238.
articolo 96, comma 1, lett. d) del D. Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154. Il legislatore, infatti, al fine di assicurare la salvaguardia del minore, in riferimento all’utilizzo di «idonei mezzi tecnici», ha introdotto la tecnica del «vetro specchio unitamente ad impianto citofonico»369 che consente
ai difensori delle parti, al curatore speciale del minore eventualmente nominato e al pubblico ministero di seguire l’ascolto del minore da un luogo diverso da quello in cui egli si trova, senza, all’uopo, chiedere l’autorizzazione del giudice prevista, in generale dall’articolo 336-bis c.c., nelle ipotesi in cui la procedura si svolga secondo i metodi tradizionali. Tra i soggetti che possono partecipare all’ascolto al di là dello specchio, e senza previa autorizzazione del giudice, il legislatore ha scelto di escludere i genitori: quest’ultimi, infatti, potrebbero condizionare fortemente il minore qualora sia reso consapevole della loro presenza370.
Nonostante il legislatore privilegi la formula dell’ascolto diretto, l’esigenza di tutelare l’interesse del minore ha indotto la giurisprudenza, qualora la circostanza sia particolare, ad utilizzare anche la modalità indiretta, sebbene attraverso una assistenza e non una vera e propria delega a soggetti terzi, esperti, assistenti sociali, psicologi o professionisti del settore371. È auspicabile che tale orientamento
giurisprudenziale non si risolva in una prassi di delega generalizzata, che andrebbe a svuotare in larga parte la norma della sua peculiarità di indurre un convincimento del giudice sempre più diretto e immediato, sulla scorta di quanto sottolineato sopra372. Nella prassi applicativa, tale
modalità è stata preferita rispetto a quella dell’ascolto tradizionale in
369 A.PROTO PISANI, Per una riforma dei giudizi di separazione e divorzio, e dei processi minorili (schema di una relazione), in Foro It., 2012, p. 344.
370 M.SESTA, Manuale di diritto di famiglia, Cedam, Padova, p. 272.
371 Cass. 12 maggio 2016, n. 9780; Cass. 15 maggio 2013, n. 11687; Cass. 5 marzo
2014, n. 5097; Cass 31 marzo 2014, n. 7479.
372 R. PESCE, L’ascolto del minore tra riforme legislative e recenti applicazioni giurisprudenziali, cit., p. 256.
quanto l’utilizzo di altri saperi, diversi dal diritto, consente al giudice di orientare in modo consapevole la soluzione verso l’effettivo interesse del minore da tutelare in chiave di assoluta priorità. La scelta è rimessa alla piena discrezionalità dell’autorità giudiziaria e la soluzione di volta in volta adottata dipende anche dal contesto familiare e sociale all’interno del quale la singola controversia si inquadra373.
Con riferimento alle modalità di svolgimento della procedura, la giurisprudenza ha stabilito che l’ascolto del minore deve essere condotto con tutte le cautele e gli accorgimenti volti ad evitare turbamenti, pressioni e condizionamenti, affinché egli possa esprimere al meglio la sua opinione ed i suoi intendimenti. È necessario che si rispetti il principio della minima offensività e che, specie nei procedimenti con alta conflittualità tra le parti, occorra osservare la massima cautela onde evitare che l’ascolto del minore diventi occasione di pericolose strumentalizzazioni e suggestioni ad opera dei genitori o di terzi374.
In quest’ottica, nulla vieta che il giudice possa decidere, nell’esercizio del suo potere discrezionale, di sentire il minore privatamente, senza l’interlocuzione con i genitori e/o i difensori. Per queste ragioni, si rivela sempre più necessaria una specializzazione anche della magistratura nei settori della psicologia dell’età evolutiva, della pedagogia ecc. in quanto una corretta preparazione in tal senso può facilitare e valorizzare la procedura di audizione del minore. Inoltre, va ricordato che il giudice può disporre, nel processo, di una consulenza tecnica o delegare l’ascolto ad un organo più appropriato professionalmente375. Se dunque,
da un lato è indispensabile che il minorenne sia messo in condizione di esercitare il suo diritto ad essere ascoltato in modo che possa essere realizzato lo scopo sotteso all’ascolto, dall’altro le modalità di svolgimento dovranno essere tali da non penalizzare l’esercizio del
373 B.POLISENO, Profili di tutela del minore, cit., p. 337. 374 S.M.CHIARI, Il minore nel processo, cit., p. 660.
diritto di difesa delle parti del giudizio e da non violare il principio del rispetto del contraddittorio.
In tema di ascolto del minore, deve probabilmente escludersi in radice un ruolo del difensore del minore, se non con il consenso dell’altro, per la stessa ragione per cui un consulente di parte non può visitare il minore contro la volontà del genitore avversario376. L’articolo 56, comma 1, del
nuovo codice deontologico forense, prevede che «L’avvocato non può
procedere all’ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi » e che l’avvocato del genitore deve
astenersi dal colloquiare con i figli minori del proprio assistito, pena l’applicazione di una sanzione disciplinare di sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi ad un anno. Il rischio, infatti, è quello di una strumentalizzazione del colloquio377.
Una volta che il minore è stato ascoltato, il giudice è obbligato a darne conto nella motivazione378: parte della giurisprudenza ritiene che le
valutazioni dell’autorità giudiziaria, in quanto doverosamente orientate a realizzare l’interesse del minore, potrebbero risultare difformi dalle opinioni espresse dal minore. In questi casi, il giudice pur essendo libero di decidere difformemente dai desideri del fanciullo, deve, in ogni caso,
376 C.CECCHELLA nell’intervento sul tema dell’Avvocato di famiglia e il nuovo