Nell’ambito delle moderne teorie che riconoscono natura contrattuale alla convenzione arbitrale, merita di essere richiamata quella che qualifica il patto compromissorio come contratto costituente in capo ai contraenti un fascio di situazioni giuridiche procedimentali, che tutte insieme compongono il processo arbitrale e che, viste dalla prospettiva di ciascuno dei soggetti, possono qualificarsi come un reciproco «diritto (potestativo) al processo arbitrale»76.
In particolare, tale dottrina parte dall’esame delle diverse teorie – sopra richiamate – sulla natura del patto compromissorio, per arrivare a dimostrare che la nozione contrattuale è pienamente compatibile con la nascita di un diritto al «processo arbitrale»: l’elasticità del contratto77 consente la sua riconducibilità a fenomeni dinamici, quali l’«organizzazione» e il «processo»78, con la conseguenza di ritenere oramai superata l’obiezione secondo cui il contratto può unicamente dar luogo allo schema tradizionale diritto-obbligo.
Le situazioni giuridiche soggettive inerenti al processo arbitrale, a differenza di quello statuale, non sono il prodotto che la norma collega in via diretta ad un fatto, come accade per il diritto di azione, bensì necessitano, per la loro efficacia giuridica, di un atto di volontà che dia loro origine. Il patto compromissorio è, a sua volta, l’atto di esercizio di un potere (o diritto potestativo) che la legge, questa volta ricollega direttamente al soggetto.
76 ZUCCONI GALLI FONSECA, La convenzione arbitrale rituale rispetto ai terzi, cit., pp. 1 ss., cui si rinvia per una completa esposizione della teoria in esame.
77 Il contratto è l’atto cui il legislatore ricorre in via generale per esprimere le modalità con le quali si esplica l’autonomia privata; sul punto, ANGELICI, La società nulla, Milano, 1975, p. 71.
78 Del resto, l’A. evidenzia che accanto alla nozione di processo saldamente ancorata alla sua manifestazione più solenne – che è l’esercizio della giurisdizione da parte dell’autorità giudiziaria - può esservi una visione autonoma del fenomeno processuale, o ancora un mutato significato della “giurisdizione” medesima, disancorato dalla provenienza pubblicistica; al riguardo, si rinvia a VERDE,
Pubblico e privato nel processo arbitrale, in Riv. Arb., 2002, pp. 647 ss. e ID., Sul monopolio dello Stato
in tema di giurisdizione, in Riv. Dir. proc., 2003, pp. 371 ss. sull’evoluzione storica del concetto di
29
L’effetto diretto del patto compromissorio è, dunque, la costituzione di una situazione giuridica strumentale, vale a dire di un “diritto al mezzo” (ci si potrebbe spingere fino a parlare di vera e propria “azione arbitrale”).
Proprio in ragione di tale strumentalità e della peculiare soluzione di continuità tra atto di volontà e fine perseguito dalle parti, la teoria in esame distingue tra un effetto diretto del patto compromissorio – che consiste appunto nella creazione del diritto-mezzo – ed un effetto indiretto, che è rappresentato dal risultato che le parti hanno in mente già al momento della stipulazione del patto compromissorio, vale a dire un atto di accertamento delle situazioni sostanziali che si intendono sottomettere alla via arbitrale di tutela.
Si sottolinea, quindi, che effetto del patto compromissorio è anche quello derivante dall’operatività del concorso tra situazioni giuridiche strumentali. In particolare, l’esercizio del diritto di autonomia negoziale e la conseguente stipula dell’atto di volontà impediscono l’esercizio del diritto di azione, vale a dire l’esperibilità del mezzo di tutela statuale, per effetto del fenomeno del concorso che si instaura quando due situazioni giuridiche differenti perseguono un utilità –non identica – ma analoga.
Dagli effetti menzionati emerge con evidenza che i contraenti del patto compromissorio siano i soggetti cui interessa la costituzione del mezzo di tutela e vi sia pertanto estraneo il giudicante, che interverrà successivamente tramite il cosiddetto contratto di arbitrato, di cui la convenzione arbitrale costituisce il presupposto nell’ambito del fenomeno dinamico del processo.
L’orientamento in esame, inoltre, qualifica la convenzione arbitrale come contratto con comunione di scopo, in quanto realizza interessi convergenti: lo scopo delle parti, con la stipula del compromesso è quello di predisporre uno strumento processuale diverso da quello che si svolge davanti all’autorità giudiziaria, per ottenere un accertamento che ponga fine alla lite e tale intento è comune a tutti i contraenti.
Non vale, dunque, la tradizionale impostazione secondo la quale è il momento della formazione e della esplicitazione del regolamento contrattuale a costituire il punto centrale del negozio, rispetto alla sua fase attuativa: qui è la seconda a prendere il sopravvento, tanto che essa è in grado di manifestarsi anche nel caso in cui in contratto sia carente dei suoi elementi costitutivi (cfr. art. 817, comma 2, c.p.c.). Le situazioni
30
giuridiche soggettive inerenti al processo arbitrale, a differenza di quello statuale, non sono il prodotto che la norma collega in via diretta ad un fatto, come accade per il diritto di azione, bensì necessitano per la loro efficacia giuridica, di un atto di volontà che dia loro origine, rappresentato appunto dalla convenzione arbitrale.
Sotto tale profilo, quindi, la causa del patto compromissorio può essere individuata nello stesso interesse che le parti perseguono, a costituire tra loro una nuova situazione giuridica processuale, con differenti caratteristiche, differente tipo e con utilità economica omogenea, cioè concorrente – dunque sostitutiva – rispetto al mezzo di tutela pubblico.
3.7 Conclusioni.
Alla luce delle considerazioni sino ad ora svolte, appare possibile affermare che la natura di negozio giuridico privato della convenzione arbitrale è pacifica e non discussa nemmeno da quegli Autori che affermano la natura pubblicistica della funzione arbitrale79 o ne sottolineano la natura di atto di investitura del giudice arbitrale80.
Si tratta, in particolare, di un negozio sostanziale a rilevanza ed effetti processuali consistenti nell’opzione per il giudizio arbitrale e nella conseguente interdizione dallo svolgimento del processo civile ordinario fino a quando è percorribile l’iter a favore del quale l’opzione è stata esercitata81. La rilevanza degli effetti processuali del patto, tuttavia, non si ritiene tale da giustificare l’inquadramento della convenzione arbitrale nella categoria dei negozi processuali.
Si ritiene, invece, di aderire alla tesi secondo la quale l’accordo attraverso cui le parti scelgono la via dell’arbitrato dà vita ad un negozio inquadrabile nella categoria dei contratti, giacché, secondo la definizione dell’art. 1321 c.c., esso ha pur sempre come obiettivo, anche se in via indiretta, quello di “regolare” un rapporto giuridico cui le parti attribuiscono consistenza patrimoniale.
A seguito della riforma del 2006, infatti, la tesi della natura contrattuale dell’accordo arbitrale appare quella maggiormente condivisibile, pur non avendo ritenuto il legislatore del 2006 di sancire espressamente la natura contrattuale del patto
79 MORTARA, Commentario, cit. p.51; BIAMONTI, Arbitrato (dir.proc.civ.), in Enc. Del Diritto, Milano, 1958, pp. 902, ss.
80 MURONI, Clausola compromissoria “binaria” e pluralità di parti, in Riv. Arb., 1998, pp.86 ss. 81 PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova, 2000, pp. 173 ss.
31
compromissorio, adottando l’espressione, dai contorni giuridici più sfumati, di “convenzione”, ma confermando poi, nella disciplina, la spiccata natura negoziale dell’accordo.
L’adozione di tale termine – prescindendo dal significato tecnico della conventio romana – non consente di porre in dubbio la scelta contrattuale, in quanto la stessa è ascrivibile, piuttosto, alla volontà di conformarsi alle convenzioni internazionali, nell’ottica di una crescente armonizzazione dell’istituto. Indubbiamente, la scelta terminologica del legislatore sottolinea i profili processuali del patto arbitrale.
Anche a voler essere di diverso avviso in merito alla natura contrattuale del patto, bisognerebbe pensare ad un coacervo di negozi unilaterali fra loro collegati cui finirebbero con l’applicarsi le norme sui contratti ai sensi dell’art. 1324 c.c.82: la disputa dottrinaria relativa alla qualificazione del patto compromissorio come contratto83, accordo o atto complesso84, sembra quindi avere rilievo essenzialmente teorico, valendo per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale la relatio operata dalla disposizione codicistica alle norme che regolano i contratti.