2. La cessione del contratto
2.2 L’oggetto della cessione
Appare opportuno evidenziare brevemente che l’art. 1406 c.c. circoscrive l’ambito oggettivo della cessione del contratto attraverso una duplice limitazione: a) deve trattarsi di contratto con prestazioni corrispettive; b) tali prestazioni non devono essere già state eseguite.
Il primo punto è denso di spunti di carattere dogmatico, implicanti la stessa nozione di corrispettività. La dottrina prevalente ha evidenziato il superamento, quantomeno dal punto di vista normativo, dell’identificazione tra corrispettività e bilateralità, in favore di quella tra corrispettività e onerosità. Infatti, nonostante sul piano concettuale la distinzione tra onerosità e corrispettività sussista e meriti di essere mantenuta, attenendo la prima al vantaggio che si ricava dall’attribuzione ad altri e la seconda al nesso di reciprocità tra le prestazioni, sul piano normativo le ipotesi di contratto oneroso coincidono con quelle di contratto a prestazioni corrispettive25.
Più problematica appare la seconda delle limitazioni sopra individuate, ponendo interrogativi su tutta l’area dei contratti con obbligazioni a carico di una sola parte o dei contratti con obbligazioni sinallagmatiche, per i quali è già intervenuta l’esecuzione della prestazione gravante su una delle parti26.
Senza voler addentrarsi nel dibattito dottrinale circa la identificazione della cessione del contratto, occorre in questa serie rilevare che vige il principio di immodificabilità dei contenuti del contratto ceduto.
Il concetto di sostituzione soggettiva è utilizzato dal legislatore sia per descrivere la fattispecie della cessione del contratto (art. 1406), sia per indicarne l’effetto caratteristico (artt. 1407, commi 1 e 2, c.c.; 1408, comma 1, c.c.; 1409, comma 1, c.c.).
Affermare che la cessione del contratto è la sostituzione di un nuovo soggetto nel complesso giuridico che era del cedente equivale a dire che con essa si trasferisce il
25 MESSINEO, Contratto in genere, in Trattato di dir. civ., diretto da CICU e MESSINEO, II, Milano, 1972, p. 920.
26 Per i quali si rinvia a CARRESI, La cessione del contratto, cit., p. 48 il quale specifica che «quando il contratto è con prestazioni a carico di una sola parte, sorge soltanto un diritto di credito con la correlativa obbligazione. In tal caso non si cederebbe una posizione contrattuale, ma una posizione creditizia o una posizione debitoria»; NICOLÒ, L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., p. 291. Per l’opposto orientamento secondo cui anche in tali fattispecie è possibile differenziare la cessione delle singole posizioni di debito-credito dalla cessione del rapporto, dal quale le stesse scaturiscono, comprensivo di diritti potestativi spettanti a ciascuna delle parti quali titolari del il contratto, v. MIRABELLI, Dei contratti in generale, in
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complesso giuridico originario in capo ad un diverso soggetto, sicché l’identità di contenuto diviene un elemento essenziale e inderogabile nella fattispecie.
Si afferma al riguardo che «caratteristica della successione non è la generica successione di un soggetto nuovo ad uno precedente, ma è la permanente identità della posizione giuridica: identità per cui rapporti in capo al successore, resta nei suoi elementi oggettivi, così com’era costituito in capo al predecessore»27.
Anche la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che «presupposto della
cessione del contratto ex art. 1406 c.c. è che il complesso giuridico oggetto della cessione rimanga immutato, poiché il contenuto sostanziale della contrattazione è rappresentato dalla sostituzione di uno dei soggetti del rapporto con un terzo, che subentra per intero nella titolarità dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto»28.
Inoltre, occorre evidenziare che in dottrina29 si è sottolineato che l’immutabilità dei contenuti originari debba riferirsi al contratto nell’interpretazione datane dalle parti, così come ricavabile dalle trattative, dai comportamenti in executivis o da eventuali negozi di interpretazione. Si è voluto con ciò segnalare, con una considerazione che tornerà utile ai fini della soluzione del problema della circolazione della clausola compromissoria nella fattispecie in esame, che, nella misura in cui l’oggetto della cessione è una complessa posizione contrattuale, è evidente che essa debba inglobare anche l’interpretazione pacificamente data dalle parti originarie al contratto, poiché essa nella sua storicità contribuisce a plasmare gli effetti del contratto stesso.
2.3 La causa.
La disciplina codicistica della cessione del contratto, incentrata sugli effetti della sostituzione soggettiva, sembra lasciare in ombra il profilo della causa, sul quale, invece, si registra un acceso dibattito in dottrina.
Alcuni autori30 sostengono la unicità della causa, identificata sostanzialmente con l’attuazione del trasferimento di una preesistente posizione contrattuale, mentre altri31
27 BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1954, p. 32. 28 Cass., 24 giugno 1992, n. 7752, in Rep. Foro it., 1992.
29 PESCATORE, Cessione del contratto e interpretazione, cit., p. 583.
30 ANDREOLI, La cessione del contratto, Padova, 1951, pp. 29 ss.: «si noti, poi, che nel negozio di cessione del contratto, alla rilevata unicità di disposizione ed unicità di dichiarazione di volontà negoziale da parte di ciascuno dei tre soggetti, fa riscontro anche la unicità della causa (obiettiva) del negozio di cessione qui considerato, mentre se si fosse in presenza di più negozi traslativi dei singoli elementi attivi e passivi – come vuole la tesi qui combattuta – dovrebbe emergere una correlativa plurimità di cause che,
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ritengono che non si possa individuare una causa unica, tipica, costante, in quanto essa assume di volta in volta la causa del contratto base; e altri ancora32, coerentemente con
invece, esula completamente in subiecta materia. Nella cessione di contratto la causa è una sola: attuare cioè il trasferimento di una preesistente posizione contrattuale (unitariamente intesa) da uno dei contraenti originari (cedente) ad un nuovo soggetto (cessionario) in modo che il primo venga per così dire estromesso dal contratto di base, ed il secondo subentri ad ogni effetto nella posizione contrattuale del primo, rispetto al contraente ceduto e soggettivamente immutato: cioè, come con formula incisiva è stato detto, passaggio del contratto come un tutto e non trasferimento isolato dei vari elementi che lo compongono». BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1954, pp. 41 ss. afferma che «La cessione del contratto ha una tipica funzione economico-sociale, una causa propria consistente nell’attuare consensualmente la successione a titolo particolare nel rapporto obbligatorio. Poiché, però, la cessione del contratto ha per oggetto il trasferimento non già di un bene, ma della qualità di contraente di una delle parti del contratto a prestazioni corrispettive, questa funzione economico-sociale viene a collocarsi in maniera diversa secondo gli intenti pratici che le parti intendono perseguire. Il ché non è da fraintendere nel senso che la cessione del contratto “assuma volta a volta la causa del contratto base” (CARRESI) giacché il cedente può, per esempio, donare o dare in solutum una posizione contrattuale di compratore, ma si vuole dire che la cessione del contratto rientra in quella categoria di negozi con causa variabile in funzione dei diversi assetti di interessi che sono, poi, schemi parziali di negozi, i quali assumono vita e fisionomia tipica solo quando siano integrati in concreto per l’attuazione di un assetto di interessi determinato».
31 CARRESI, La cessione del contratto, cit., pp. 53 ss. innanzitutto evidenzia che non può la cessione del contratto definirsi uno schema contrattuale astratto, bensì un negozio causale: «ed infatti la struttura tipica della cessione sembra corrispondere ad una tipica funzione economico-sociale, quale è quella di attuare negozialmente la successione a titolo particolare nel contratto, e ad uno scopo pratico costante, quale è quello che cedente, cessionario e ceduto si propongono con il far subentrare il cessionario nella posizione giuridica del cedente». Ma poiché il negozio di cessione del contratto non ha ad oggetto il trasferimento di un bene, bensì di una posizione contrattuale a cui sono inscindibilmente collegati diritti e obblighi, il contenuto normativo del rapporto preesistente viene ad essere assunto a contenuto del negozio nuovo. «La cessione del contratto non ha quindi una causa individuata, tipica, costante, come hanno i negozi causali veri e propri, ma assume volta a volta la causa del contratto base: essa perciò, pur rimanendone strutturalmente distinta, assolve la stessa funzione del contratto sinallagmatico che ne costituisce il punto di riferimento oggettivo. (…) Concludendo: la cessione del contratto non rientra né fra i negozi astratti né fra quelli causali, ma tra i negozi a causa variabile i quali, secondo l’opinione più accreditata, sono schemi parziali di negozi causali che assumono vita e fisionomia tipica soltanto quando siano integrati in concreto in una causa determinata».
32 CICALA, Il negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, pp. 144 ss. critica tutte le precedenti definizioni di causa della cessione del contratto, in quanto la corrente impostazione «non procede da una conoscenza analitica del fenomeno e quindi si esaurisce nelle note descrizioni dell’oggetto, della causa e dell’effetto del negozio di cessione formulate con i concetti generici (ed equivoci) di “rapporto contrattuale”, “qualità di parte”, ecc.». Ci si deve dunque allontanare, a giudizio dell’A., da queste sintesi puramente verbali che non hanno rilevanza alcuna nella realtà giuridica ed andare alla sostanza delle cose e «si scopre allora che i soggetti del negozio di cessione (che sono soltanto il cedente e il cessionario: non anche il contraente ceduto, com’è invece comunis opinio) concludono il negozio medesimo, non perché abbiano interesse alla circolazione del contratto, bensì almeno perché l’uno, il cedente, ha interesse ad ottenere la liberazione dei debiti e perciò trasferisce i crediti, mentre l’altro, il cessionario, ha interesse ad acquistare crediti e perciò si accolla i debiti. Lo scambio tra cessione dei crediti ed assunzione dei debiti è già sufficiente a realizzare «l’assetto di interessi necessari ad integrare uno schema causale completo» (p. 146). In conclusione, l’A. ritiene che «alla luce dell’analisi dinanzi svolta si profila, per lo più, completamente o parzialmente, lo schema causale della compravendita: trasferimento dei crediti verso il corrispettivo dell’accollo dei debiti e, se vi è del cosiddetto prezzo della cessione (…) Comunque, la qualificazione del negozio di cessione del contratto, dati i molteplici atteggiamenti che il negozio stesso può concretamente assumere, non è generale, costante; non puoi dirsi cioè che il negozio di cessione del contratto è in ogni caso senz’altro una vendita, benché lo schema della vendita sia di solito presente, anche se parzialmente. In particolare, come risulta dall’analisi che segue, nel negozio di cessione del
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la premessa di configurare la cessione del contratto come cessione di crediti e accollo di debiti corrispettivi, qualificano la causa come «scambio tra cessione di crediti e assunzione dei debiti».
A conclusione di una serrata critica delle ultime due posizioni dottrinali, perviene ad un diverso inquadramento Criscuoli33 che rielabora, ampliandola, la teoria sostenuta da Andreoli34. Ad avviso dell’Autore, «questo negozio ha una causa propria, fissa, determinata e caratteristica, consistente nel sostituire il cessionario al cedente»35. In tal modo, infatti, si realizzerebbe «il motivo ultimo determinante» il consenso dei tre soggetti (cedente, cessionario e ceduto): «il loro consenso risulta, quindi, determinato dalla medesima causa del sostituire».
In tempi più recenti, si è rilevato come, in realtà, nessuna delle suddette teorie possa apparire pienamente convincente36. Si sottolinea, infatti, che già quest’ultima teoria, di cui si fa promotore in particolare il Criscuoli, sembra contraddirsi proprio sul principale argomento riferibile al contraente ceduto che certamente, come motivo ultimo determinante il proprio consenso, non ha quello di voler sostituire il cessionario al cedente. Il ceduto, normalmente, subisce la sostituzione e, comunque, raramente se ne farà promotore: sicché da questo punto di vista non sembra possano i tre soggetti (cedente, cessionario e ceduto) porsi sullo stesso piano, perché non può in tal modo qualificarsi la causa del contratto di cessione se ad essa vuole attribuirsi oltre che una configurazione oggettiva in termini squisitamente funzionalistici anche una connotazione (appena) soggettivistica quale sintesi della volontà delle parti.
Secondo la dottrina appena richiamata, quindi, occorre attribuire particolare rilievo al fatto che la cessione del contratto è una fattispecie negoziale che si presenta necessariamente e immediatamente produttrice di effetti nell’ambito di altri contratti.
In altri termini, ferma la distinzione tra il contratto che realizza la cessione della posizione contrattuale e quello che da esso risulta modificato soggettivamente, deve evidenziarsi che il nesso tra i due è marcato, in qualche modo insolubile e d’altro canto gli stessi artt. 1408 e 1409 c.c. ne sono una evidente manifestazione. Ed allora una tale
contratto può ravvisarsi, secondo le peculiarità delle singole ipotesi, una vendita o una permuta o un contratto misto o un contratto innominato o un negotium mixtum cum donatione».
33 CRISCUOLI, Il negozio di sostituzione e la cessione del contratto, in Giust. Civ., 1957, p. 1064. 34 V. nota n. 25.
35 CRISCUOLI, op.ult.cit., p. 1065.
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caratteristica va anche a connotare peculiarmente la causa della cessione che non sarà individuabile nel trasferimento della posizione contrattuale genericamente inteso, ma solo in quello che abbia le suddette caratteristiche37. In una tale ottica, l’individuazione della causa della cessione del contratto non può tener conto esclusivamente della nozione offerta dall’art. 1406 c.c., ma deve sintetizzare, dal punto di vista effettuale, la “sistemazione” dei rapporti così come descritta dei successivi articoli. Sicché la globale lettura degli artt. 1406-1410 c.c. evidenzia che questa disciplina non si limita a definire una modificazione soggettiva dell’originario rapporto, ma precisa quali interferenze sussistono e sopravvivono tra il vecchio e il nuovo rapporto contrattuale e come, in particolare, questi vengono a strutturarsi a seguito dell’avvenuta cessione38.
La tesi oggi prevalente in dottrina è quella unitaria che individua la causa della cessione, con varie sfumature, nello scambio tra il prezzo della cessione e la sostituzione nella qualità di parte, rientrando la cessione latu sensu nei negozi di alienazione39. Si afferma che, «in quanto la cessione designa in generale i contratti che hanno per oggetto il trasferimento di un rapporto contrattuale, essa non ha una causa propria, già pure generica, ne può dirsi propriamente che essa abbia una causa variabile. Deve dirsi piuttosto che come tutti i negozi di alienazione la cessione del contratto ha la funzione che di volta in volta giustifica l’operazione. Secondo la causa riscontrata, l’alienazione del contratto rientrerà nel tipo della vendita, della donazione, della transazione, ecc.»40.