L’art. 808 c.p.c. nella formulazione ante l. 25/1994 imponeva per la clausola compromissoria – al pari dell’art. 807 per il compromesso – la forma scritta “a pena di nullità”.
Si riteneva che si trattasse di un requisito formale imposto ad substantiam actus (v. art. 1325, n. 4, c.c.)207, il ché comportava l’impossibilità di provare l’esistenza della clausola compromissoria con mezzi diversi dall’atto scritto incorporante il patto stesso, fatta salva la facoltà, per chi abbia incolpevolmente preso il documento (artt. 2724, n. 3, c.c.), di dimostrare attraverso testimoni (art. 2725, comma 2, c.c.), presunzioni (art.
204 VERDE, Lineamenti di diritto dell’arbitrato, cit., p. 53.
205 ZUCCONI GALLI FONSECA, cit., p. 132, PUNZI, Il processo civile, III, Torino, 2008, pp. 166 ss.; LUISO, SASSANI, La riforma del processo civile, Milano, 2006, pp. 253 ss.
206 ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit.
207 PICARDI, La forma della convenzione arbitrale, in DEODATO (a cura di), Atti del seminario.
L’arbitrato a tre anni dalla legge n. 28 del 1983, Milano, 1987, p. 42; SCHIZZEROTTO, Dell’arbitrato, cit., p. 164; Cass., 15 novembre 1997, n. 11318.
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2729, comma 2, c.c.), giuramento decisorio e confessione, che il contratto è stato stipulato per iscritto.
È stato affermato208 che la prescrizione di forma mira, tramite la certezza dell’esistenza della convenzione, a garantire un rapido svolgimento del processo. La sua
ratio si fonda, cioè, sull’esigenza - comune alla disciplina dei patti di deroga della
competenza (art. 29, comma 1, c.p.c.) - di evitare, per quanto possibile, complicate istruttorie per accertare il giudice competente, e di favorire così la celere soluzione nel merito della lite.
Nel testo attuale della norma permane il richiamo alla disciplina del compromesso, non più articolato in comma, ma genericamente riferito all’art. 807: non viene, quindi, sciolto il dubbio circa la necessità della forma scritta ad substantiam, ovvero ad
probationem, dato che la norma in questione continua a stabilire che la clausola
arbitrale “deve risultare” da atto scritto.
Di fronte a tale modifica normativa, mentre la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie continuano generalmente a ripetere che anche la clausola compromissoria, al pari del compromesso, deve avere forma scritta ad substantiam actus209, vi è chi fondatamente dubita che il nuovo testo possa reggere siffatta conclusione, e afferma che per la clausola compromissoria la forma sia invece oramai richiesta ad probationem
tantum210.
La giurisprudenza, pur ritenendo che il requisito della forma scritta sia richiesto ad
substantiam per la validità della clausola compromissoria, ha precisato che lo stesso non
postula indefettibilmente che la volontà contrattuale sia espressa in un unico documento, avuto riguardo alla autonomia di detta clausola rispetto al contratto cui essa accede211.
Conseguentemente, la giurisprudenza ammette la manifestazione della volontà compromissoria attraverso la relatio ad un documento nella quale la stessa sia contenuta, a condizione che anche la clausola sia specificamente richiamata o risulti
208 FESTI, La clausola compromissoria, cit., p. 994.
209 CECCHELLA, L’arbitrato, Torino, 2005, p. 51; FERRO, La clausola compromissoria, cit., pp. 643 ss.; VERDE, Diritto dell’arbitrato, cit., p. 75; Cass. n. 1989/2000; Cass. n.1541/1999; Cass. n. 2411/1991. 210 PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, cit., pp. 190 ss.; RUFFINI, La nozione di clausola
compromissoria, cit., p. 429.
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comunque in maniera inequivocabile la volontà di compromettere (la c.d. relatio
perfecta)212.
Viceversa, qualora il rinvio sia generico, richiamandosi semplicemente il documento che contenga la clausola stessa, il requisito della forma scritta non può ritenersi soddisfatto213.
Infine, vale la pena ricordare che, a norma degli artt. 1341 e 1342 c.c., non hanno effetto se non sono esplicitamente approvate per iscritto le clausole compromissorie contenute nelle condizioni generali di contratto o nei moduli predisposti da uno dei contraenti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali214.
La mancata specifica approvazione per iscritto determina secondo la giurisprudenza, coerentemente all’orientamento in tema di clausole onerose e nonostante il tenore letterale dell’articolo 1341, comma 2, c.c., non la semplice inefficacia, ma la nullità della clausola stessa215, che, peraltro, secondo il nuovo art. 817, deve essere rilevata dalla parte nella prima difesa e non, come si era in precedenza ritenuto, d’ufficio216.
All’interno della tematica della manifestazione del consenso può ricondursi anche il problema dell’opzione su clausola compromissoria, ovvero la c.d. clausola compromissoria unilaterale, che si caratterizza per il vincolo imposto ad una sola delle parti, secondo il meccanismo previsto dall’art. 1331 c.c. - mentre l’altra resterebbe libera di adire alla proposta irrevocabile, o di rivolgersi all’autorità giudiziaria ordinaria. Parte della dottrina217 e una risalente giurisprudenza218 appaiono favorevoli all’ammissibilità di tale accordo, mentre alcuni interpreti hanno espresso obiezioni, in particolare con riferimento allo stato di pendenza che ci determinerebbe in attesa che la parte beneficiata sciolga la riserva, con conseguente squilibrio tra i contraenti219.
In tempi più recenti, si è affermato220 che, a ben vedere non ci sono ostacoli concettuali all’applicazione dell’art. 1331 c.c. alla convenzione arbitrale: ovviamente,
212 Cass., 21 giugno 2000, n. 8420; Cass., 21 aprile 1999, n. 3929. 213 Cass., S.U., 19 maggio 2009, n. 11529.
214 Cass., 23 maggio 2006, n. 12153; Cass., 24 settembre 1996, n. 8407.
215 Diversa è l’ipotesi della clausola inserita in un contratto concluso tra consumatore e professionista. 216 Cass., S.U., 12 giugno 1997, n. 5292; Cass., 15 febbraio 1995, n. 1606.
217 FESTI, La clausola compromissoria, cit., p. 22; FERRO, Il compromesso, cit., pp. 589 ss.; VERDE,
Dell’arbitrato, cit., p. 72.
218 Cass. 19 ottobre 1960, n. 2837; Cass. 22 ottobre 1970, n. 2096. 219 ANDRIOLI, Comm. al c.p.c., cit., p. 779.
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sembra essenziale che, una volta riconosciutane l’ammissibilità, il patto di opzione sia di tale tenore da non lasciare il proponente in uno stato di perdurante incertezza sul mezzo di tutela giurisdizionale; in difetto, è lo stesso art. 1331 c.c. ad offrire la soluzione prevedendo il ricorso al giudice.
È bene precisare che nulla ha a che fare con l’ipotesi precedente la configurabilità di un preliminare di convenzione arbitrale. Al riguardo, si può rilevare che, in linea generale, la funzione del contratto preliminare è quella di vincolare immediatamente le parti, le quali abbiano raggiunto l’accordo sugli elementi essenziali del contratto, rimandando ad un momento successivo la stipula del definitivo, anche per accertare se la situazione giuridica e di fatto dell’oggetto o dei soggetti rendano probabile una regolare esecuzione del contratto stesso.
Non sembra, tuttavia, che tale scopo possa essere perseguito mediante la stipula di un preliminare di convenzione arbitrale. L’oggetto del patto compromissorio non necessita, infatti, di particolari indagini da parte dei compromettenti, i quali hanno inoltre il pieno potere di costringere la rispettiva controparte alla integrale esecuzione della convenzione arbitrale.
In ragione di ciò, l’eventuale accordo con i quali soggetti si obblighino a stipulare in futuro una convenzione arbitrale risulta non solo inutile, ma anche criticabile sotto il profilo della meritevolezza degli interessi perseguiti221. La conclusione di un patto compromissorio preliminare costringerebbe la parte che intendesse far valere una sua pretesa ad adire, prima, il giudice ordinario, per ottenere una sentenza che «produca gli effetti del contratto non concluso» (art. 2932 c.c.), con la conseguenza di trasformare una convenzione ideata per consentire una soluzione agile e veloce delle liti in uno strumento ingiustificatamente laborioso.