2. La cessione del credito
2.5 La struttura della cessione
Il dibattito dottrinale sulla cessione del credito ha visto anche come terreno di scontro quello della struttura della cessione. Ad una teoria minoritaria cd. dualista22, se
16 In tal senso, Cass. n. 6422/2003; Cass. n.15141/2002; Cass. n. 979/2002; Cass. n.7083/2001. 17 In tal senso, Cass. n.19501/2009.
18 Cass. n. 4040/1990.
19 GAZZONI, Manuale di diritto privato, XIV ed., Napoli, Edizioni Scientifiche italiane 2009, p. 620. 20 In senso favorevole, PANUCCIO, Cessione dei crediti, cit.; in senso contrario, PERLINGIERI, voce
Cessione dei crediti (dir. civ.), in Enc. giur. Treccani, vol. VI, 1988.
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ne contrappone un’altra, avallata anche dalla giurisprudenza di legittimità23, cd. unitaria24.
Secondo la teoria dualista, la cessione del credito avrebbe una duplice configurazione dogmatica: a seconda che il debitore ceduto intervenga o meno al negozio mediante accettazione, la cessione avrebbe rispettivamente carattere trilaterale o bilaterale.
Tale teoria è stata però criticata per il fatto che uno stesso negozio non può avere due strutture diverse. Si è affermata così la teoria unitaria per la quale la cessione del credito ha sempre struttura bilaterale, trattandosi di un negozio stipulato tra cedente (originario creditore) e cessionario (nuovo creditore). Il debitore ceduto rimane, cioè, estraneo al negozio essendo per lui irrilevante pagare all’uno o all’altro creditore.
La cessione si realizza, quindi, mediante un accordo tra creditore cedente e terzo cessionario. Si è dunque in presenza di un contratto consensuale25 (per il cui perfezionamento, quindi, è necessario il solo scambio del consenso tra cedente e cessionario) e ad effetti reali, cui è del tutto estraneo il debitore ceduto: trattasi pertanto di un contratto bilaterale e non già trilaterale. Tuttavia, secondo l’art. 1264 c.c., la cessione è opponibile al debitore ceduto solo in caso di accettazione26 (necessaria per la P.A27.) o di avvenuta notifica. Anche prima di tale evento28, però, il debitore può, da un lato, pagare al cessionario, e, dall’altro, se paga al cedente, non è liberato ove il cessionario dimostri che il debitore stesso era a conoscenza dell’avvenuta cessione29.
22 Cfr., MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, vol. III, Milano, 1959, p. 247, e SOTGIA, La
cessione dei crediti, in Studi sassaresi, 1930, vol. VIII, p. 4.
23 Così, Cass. n. 5998/2007, Cass. n. 3099/1995, Cass. n. 7013/1988.
24 In tal senso, TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffrè, 2009, e GAZZONI, Manuale di diritto
privato, cit.
25 Cfr., Cass. n. 15364/2011, secondo la quale il consenso attribuisce al cessionario «la veste di creditore esclusivo, unico legittimato a pretendere la prestazione (anche in via esecutiva), pur se sia mancata la notificazione prevista dall’art. 1264 c.c.».
26 L’accettazione è atto unilaterale recettizio a forma libera, la cui natura è discussa. Non sembra ammissibile configurarla quale atto di adesione che finirebbe per rendere a formazione progressiva la fattispecie contro il disposto dell’art. 1260 c.c., mentre appare preferibile la teoria del riconoscimento di debito, quando non si voglia ancora qualificare l’atto come mera dichiarazione di scienza.
27 In tal senso, Cass. n. 11516/1993.
28 Della notifica si discute il profilo formale, se, cioè, la notificazione debba avvenire nelle forme processuali con intervento dell’ufficiale giudiziario ovvero con atto scritto avente data certa, o abbia, invece, forma libera e possa, quindi, come Gazzoni conviene, avvenire anche mediante comunicazione orale.
29 Quest’ultima regola può, quindi, considerarsi, una concreta applicazione del principio secondo cui la buona fede si presume: spetta, pertanto, al terzo controinteressato dare la concreta prova della malafede del debitore che ha adempiuto nei confronti dell’originario creditore pur sapendo che costui aveva ceduto il proprio credito.
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2.6 Le eccezioni.
Il codice civile nulla dice in merito al regime delle eccezioni opponibili tra cedente, cessionario e debitore ceduto.
Il «rapporto» di maggior interesse, anche ai fini che rilevano in questa sede, è quello che si instaura tra il debitore ceduto e il cessionario, per il quale vale in generale il principio per cui il debitore ceduto non deve essere pregiudicato dalla cessione e perciò egli potrà opporre al cessionario le stesse eccezioni che avrebbe potuto rivolgere al cedente30. A sostegno di tale conclusione si aggiunga, inoltre, che il cessionario acquista il credito a titolo derivativo, cosicché il diritto trasferito non può avere contenuto più ampio rispetto a quello di cui era titolare il dante causa.
In particolare, il debitore ceduto può opporre al nuovo creditore l’invalidità del contratto di cessione e tutte le eccezioni di carattere oggettivo basate sul titolo (invalidità), o sul rapporto (quali, prescrizione, inadempimento del cedente, avvenuto pagamento), se relative a fatti, queste ultime, anteriori alla cessione (o, quanto meno, alla conoscenza da parte del debitore) o anche successivi, se vi è retroattività, come nel caso di cessione del credito futuro e successiva risoluzione del rapporto tra cedente e ceduto.
Tuttavia, l’accettazione pura e semplice da parte del debitore ceduto impedirà a quest’ultimo di opporre al cessionario la compensazione che avrebbe potuto opporre al cedente, valendo la sua accettazione quale rinuncia implicita ad avvalersi della compensazione. Se, invece, non vi è stata accettazione, la compensazione potrà essere opposta solo per i crediti anteriori alla notificazione31.
Si discute se il ceduto abbia l’obbligo di buona fede ex art. 1175 c.c. di comunicare tempestivamente al cessionario l’inesistenza del credito, ovvero
30 Cass., 15 marzo 2007, n. 5998, in Mass., 2007; Cass., 25 febbraio 2005, n. 4078, in Mass., 2005, p. 255; Cass., 10 maggio 2005, n. 9761, in Mass., 2005, p. 696.
31 La ratio della norma è chiara. L’accettazione pura e semplice della cessione significa rinunzia al diritto di avvalersi della compensazione legale (infatti, il problema non si pone se non quando il potere di compensare è già sorto al momento della cessione e cioè, appunto, in caso di operatività de iure), o comunque integra gli estremi di un comportamento tipizzato dalla legge a determinati effetti.
Se, invece, il debitore subisce la cessione, la compensazione opererà, ma solo per i crediti precedenti alla notifica, essendo questa l’evento che determina l’opponibilità al ceduto dell’atto di cessione e, dunque, la modificazione del soggetto attivo del rapporto obbligatorio. Occorre precisare, però, che, ai sensi dell’art. 125- septies del D.Lgs. n. 385/1993, come modificato ex d.lgs. 141/2010 (Credito al consumo) in caso di cessione del credito o del contratto di credito, il consumatore può sempre opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, inclusa la compensazione ed anche in deroga all’art. 1248 c.c.
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l’inefficacia del rapporto da cui esso trae origine32. Va esclusa una responsabilità contrattuale, ma può ravvisarsi invece una responsabilità extracontrattuale (in caso di silenzio del ceduto) che concorre con quella contrattuale del cedente ex art. 1266 c.c.
In una prospettiva più restrittiva tale responsabilità è ravvisata solo in caso di (dolosa) collusione del ceduto con il cedente a danno del cessionario33.
2.7 Il factoring.
In questa sede occorre, inoltre, fare riferimento ad un istituto largamente diffuso nella prassi e in relazione al quale possono porsi dei problemi di circolazione della clausola compromissoria, il c.d. contratto di factoring.
La l. 21 febbraio 1991, n. 51 detta una speciale disciplina della cessione di crediti di impresa, nel quadro del rapporto di factoring se il cedente è un imprenditore, il cessionario una banca o un intermediario finanziario, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa, e il credito ceduto è sorto nell’esercizio dell’impresa. Altrimenti vale l’ordinaria disciplina del codice civile, ex art. 1, l. 52/91.
Più precisamente, il nucleo essenziale del contratto di factoring è costituito dall’obbligo assunto da un imprenditore (cedente o fornitore) di cedere ad un altro imprenditore (factor) la titolarità dei crediti derivati o derivanti dall’esercizio della sua impresa.
La struttura del factoring può essere di cessione unica e globale dei crediti presenti e futuri, oppure di operazione che si attua attraverso una sequenza contrattuale articolata in una convenzione iniziale o in una o più cessioni di credito attuative. Nel primo caso, l’effetto traslativo della titolarità del credito si produce al momento della stipula del contratto di factoring se il credito già esiste, e al momento in cui il credito viene ad esistenza nel caso inverso; nel secondo caso, con il perfezionamento delle singole cessioni. In qualunque momento si verifichi l’effetto traslativo, comunque, si produce con il solo consenso del cedente fornitore e del cessionario factor indipendentemente dalla volontà del debitore ceduto e dalla conoscenza che abbia della
32 In senso contrario, Cass. n. 21556/1998. 33 Cfr., BIANCA, Diritto Civile, cit., p. 604.
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cessione; la conoscenza, al pari dell’accettazione, può rilevare solo come elemento di esclusione della liberatorietà del pagamento al cedente34.
La cessione dei crediti che caratterizza il factoring non produce modificazioni oggettive del rapporto obbligatorio e non può pregiudicare la posizione del debitore ceduto in quanto avviene senza, o addirittura contro, la sua volontà; ne consegue che il debitore ceduto può opporre al factor cessionario le eccezioni concernenti l’esistenza e la validità del negozio da cui deriva il credito ceduto, ed anche le eccezioni riguardanti l’esatto adempimento del negozio; le eccezioni che riguardano fatti estintivi o modificativi del credito ceduto, invece, sono opponibili al factor cessionario solo se anteriori alla notizia della cessione comunicata al debitore ceduto e non ove successivi, in quanto, una volta acquisiti la notizia della cessione, il debitore ceduto non può modificare la propria posizione nei confronti del cessionario mediante negozi giuridici posti in essere con il creditore originario. Per quanto riguarda le eccezioni processuali, in un primo tempo si riteneva non opponibile al cessionario l’accordo che deroga alla competenza territoriale del giudice inserito nell’originale contratto concluso tra cedente ceduto, poiché ad esso il cessionario è estraneo. Successivamente, però, questo indirizzo giurisprudenziale è stato abbandonato35.
3. La cessione del credito derivante da un contratto in cui è inserita una