1. Il concetto di successione nelle situazioni giuridiche
1.1. La successione nelle posizioni giuridiche correlate
Per quanto concerne il peculiare collegamento ad un determinato rapporto sostanziale, che caratterizza il patto compromissorio anche in relazione alle ipotesi di successione nello stesso, possono richiamarsi le considerazioni svolte dalla più attenta dottrina in merito ai casi di successione in un diritto che si trova in una data correlazione giuridica rispetto ad un altro diritto.
Al riguardo, si è sostenuto che i diritti che tendono a conservare o attuare un altro diritto non siano singolarmente cedibili, ma il mutamento soggettivo possa operare soltanto in coppia (per esempio, diritto di prelazione, o di riscatto, rispetto al diritto di proprietà).
In particolare, si è parlato in tal senso di accessorietà (in senso atecnico, perché riguarderebbe tutti i diritti che permettono la conservazione, l’attuazione, la
4 ZUCCONI GALLI FONSECA, La convenzione arbitrale rituale rispetto ai terzi, cit., p. 410: l’A. parte da tale prospettiva al fine di indagare sugli effetti della scelta arbitrale nei confronti del successore. A tal fine, distingue nelle fattispecie tipiche che danno luogo alla successione, come la cessione dei diritti, tra atto di cessione ed effetti: in particolare, l’A. afferma che per cogliere la natura e la funzione della successione la prospettiva dell’effetto sia quella più giusta, nonché quella sulla quale si è concentrato il legislatore italiano. Sotto questa prospettiva, allora, risulta chiaro che la successione opera non con riguardo all’atto, bensì con riguardo al rapporto giuridico che ne scaturisce (sul punto, proprio con riguardo alla convenzione arbitrale, si richiama PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, Padova, 2000, pp. 553 ss.), circostanza che assumerà particolare rilievo nel pensiero dell’A. in merito alla definizione della successione del patto compromissorio alla luce della sua autonomia.
5 SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1964, p. 89, secondo cui «l’affermazione dell’identità del rapporto modificato ha un valore non speculativo ma pratico: essa vuole indicare la compatibilità della modificazione con la continuazione del rapporto preesistente e, cioè, in definitiva, con la conservazione della situazione giuridica, salva la modificazione».
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realizzazione di un altro diritto principale – e dunque non solo i diritti di garanzia)6, anche se parte della dottrina ha messo in rilievo l’erroneità del richiamo al concetto di accessorietà, in considerazione della diversità dei due piani, ove l’accessorietà venga ricondotta al concetto tecnico-giuridico di pregiudizialità7. Si è evidenziato, infatti, che non sempre, quando un diritto è funzionale alla conservazione o all’attuazione di un altro, è ravvisabile un vincolo di dipendenza civilistica tra i due8.
In tale ambito, inoltre, può richiamarsi l’antica querelle sulle relazioni tra successione nel diritto di azione e successione nel diritto sostanziale che l’azione tende a tutelare.
Per fugare il campo da possibili equivoci9, può dirsi che il problema dell’azione si pone, ad esempio, quando si domanda se il trasferimento del diritto di proprietà comporti anche il trasferimento del diritto di chiederne l’accertamento in via giurisdizionale10.
La dottrina è ormai concorde nell’affermare l’indipendenza del diritto di azione rispetto al diritto sostanziale, con la conseguenza di escludere pacificamente il nesso di pregiudizialità che, pertanto, non può essere richiamato per giustificare la successione congiunta nei due diritti. Ciononostante, ricorre l’assunto secondo cui la successione nel diritto sostanziale debba, almeno tendenzialmente, portare con sé la successione nell’azione.
Al riguardo, possono richiamarsi le affermazioni del Redenti, secondo cui, data per pacifica l’autonomia dell’azione rispetto al diritto, «il nesso genetico tra diritto primario e azione, essendo altresì un nesso di scopo finale (tutela del diritto), permane
6 RUBINO, La responsabilità patrimoniale, il pegno, in Tratt. di dir. civ. it., Torino, 1956, p. 190; ALLARA, Delle obbligazioni, Torino, 1939, pp. 198 ss.
7 GIALLONGO, Note in tema di sospensione, pregiudizialità e connessione nel processo civile, in Riv. trim.
proc. civ., 1985, pp. 616 ss.
8 ZUCCONI GALLI FONSECA,La convenzione arbitrale rituale rispetto ai terzi, cit., p. 413.
9 Come evidenziato da parte della dottrina, infatti, alcuni autori confondono diritti ed azioni e ritengono che certi diritti siano mere azioni: si fa l’esempio del trasferimento del diritto di credito, che importa il diritto del successore ad ottenere la revocazione degli atti di alienazione compiuti in frode. Al riguardo, si è giustamente osservato come anche in questo caso si tratta di una relazione tra diritti sostanziali, il diritto di credito e il diritto di rendere a proprio favore inopponibili gli atti del depauperamento del patrimonio posto a garanzia del suddetto credito (cfr. LUISO, Diritto processuale civile, Milano, 2000, pp. 4 ss, secondo cui dalla violazione del diritto scaturisce, usualmente, un altro diritto sostanziale, il quale trova poi la propria corrispettiva azione).
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come tale e manifesta, più o meno, i suoi effetti anche nel seguito e cioè, nelle possibili vicende dell’azione»11.
Si arriva, quindi, ad affermare che ove il diritto sostanziale sia oggetto di trasferimento (in quanto disponibile), la successione nel correlativo diritto di azione avviene naturaliter, è, cioè, la regola12.
Secondo parte della dottrina13, inoltre, un indizio in merito al correlato trasferimento di diritto ed azione potrebbe rinvenirsi nella regola della legittimazione ordinaria ad agire, che impone la tendenziale corrispondenza tra il soggetto titolare del diritto di azione e il titolare del diritto sostanziale fatto valere.
In particolare, si afferma che il diritto di azione non contiene, come elemento della fattispecie complessa che vi da origine, il diritto primario tutelato; eppure, il collegamento con il suddetto diritto, in chiave di affermazione, attraverso la legittimazione ad agire, ha ripercussioni sul regime della successione ed impone la regola del trasferimento congiunto, salve le dovute eccezioni. Conseguentemente, non può ritenersi che l’autonomia tra diritti impedisca la successione congiunta.
Considerazioni analoghe a quelle appena svolte in merito al diritto d’azione, possono svolgersi con riferimento alla convenzione arbitrale e, in particolare, al diritto di devolvere la lite ad arbitri. Anche in tale ipotesi, infatti, vengono in questione due diverse posizioni giuridiche – il diritto sostanziale e il diritto di compromettere la lite – che appaiono in qualche misura legate l’una all’altra.
Come evidenziato nel precedente capitolo14, secondo parte della dottrina15, il patto compromissorio costituisce in capo alle parti poteri processuali, i quali sono del tutto autonomi rispetto al diritto sostanziale oggetto dell’opzione arbitrale. Infatti, il patto compromissorio crea in capo ai contraenti un insieme complesso di posizioni
11 REDENTI,VELLANI, Diritto processuale civile, Milano, 2000, p. 66.
12 Secondo REDENTI, op. cit., p. 82, la regola della successione congiunta è confermata anche con riferimento al diritto di proprietà e all’azione di accertamento. Al riguardo, si è osservato che ove il dante causa si sia riservato l’azione, pur cedendo il diritto, l’interpretazione di una tale pattuizione viene adattata, sul piano sostanziale, ad una ipotesi di trasferimento di proprietà condizionato all’esperimento positivo della causa di accertamento. Viceversa, ove sia trasferita soltanto l’azione, si deve intendere che il successore accerti il diritto di proprietà in proprio favore: vale a dire, occorre risolvere il problema esegetico salvando, ancora una volta, la corrispondenza tra diritto ed azione all’atto della successione (in questi termini, BIGIAVI, Note inutili sul c.d. trasferimento delle azioni civili, in Riv. dir. civ., II, 1965, pp. 148 ss., in particolare, p. 171).
13 ZUCCONI GALLI FONSECA, La convenzione arbitrale rituale rispetto ai terzi, cit., p. 416. 14 V. Cap. I, par. 3.6.
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giuridiche processuali che presuppongono la sola affermazione del diritto sostanziale. Si è visto, inoltre, che il patto compromissorio si pone in concorso con il diritto di azione in quanto, garantendo una tutela analoga, ne esclude l’esercizio per tutto il corso della sua vigenza.
Ad avviso di tale dottrina, pertanto, a partire dal momento in cui venga stipulato un patto compromissorio, con riguardo ad un determinato diritto sostanziale, la parte titolare di quel diritto non può esercitare il diritto di azione, in quanto gli spettano i poteri arbitrali, alternativi a questo. Il diritto primario, dunque, è (seppure per il tempo di vigenza del patto compromissorio) sprovvisto della tutela giurisdizionale, ma può essere tutelato unicamente in sede arbitrale.
Nell’ipotesi in cui il titolare del diritto primario decida di trasferirlo ad un terzo, si ritiene che a tale ultimo soggetto non venga trasferito il correlativo – anche se autonomo – diritto di azionare il diritto primario davanti all’autorità giudiziaria. Tale assunto si fonda sulla considerazione in base alla quale l’azione (rectius il diritto d’azione) non può ritenersi più operativa dal momento della stipula del patto compromissorio: in tale contesto, quindi, il diritto primario sarebbe privo, per il successore, della indispensabile tutela giudiziaria.
La dottrina appena richiamata evidenzia, inoltre, che dal momento del trasferimento del diritto primario, i poteri costituiti in capo al dante causa con il patto compromissorio perdono il requisito indefettibile della legittimazione a disporre del diritto sostanziale. Il dante causa, infatti, non è più fornito della legittimazione a disporre del diritto sostanziale per effetto della sua alienazione, con la conseguenza che viene meno il requisito indispensabile per esercitare validamente i poteri arbitrali che il patto compromissorio ha costituito.
Per evitare, quindi, la paradossale situazione per la quale né l’avente causa, né il dante causa (che ha perduto la legittimazione) possono ottenere tutela del diritto, rispettivamente, acquistato e ceduto, si arriva ad affermare che, anche con riguardo ai poteri arbitrali costituiti con il patto compromissorio, la successione opera naturaliter con il diritto sostanziale che ne costituisce il presupposto, in virtù del rapporto di concorso che si instaura tra il medesimo patto compromissorio e il diritto d’azione16.
16 ZUCCONI GALLI FONSECA, op. loc. ult. cit., cui si rinvia per una attenta critica delle obiezioni mosse per escludere l’automatico trasferimento del patto compromissorio in capo al successore del diritto.
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Ad avviso di tale dottrina, potrebbe sostenersi una soluzione diversa solo a patto di ritenere che, nel momento in cui l’avente causa succede nella situazione giuridica, si costituisce in capo a tale soggetto un nuovo diritto di azione, correlato al diritto primato acquistato17; ma, a ben vedere, occorrerebbe ipotizzare che il diritto di azione non sia mai suscettibile di modificazione soggettiva e che possa essere generato solo a titolo originario e mai a titolo derivativo. E’ facile rilevare, al riguardo, che tale affermazione non trova riscontro in nessuna norma positiva e che, anzi, viene contraddetta da diverse ipotesi in cui il legislatore ammette il trasferimento di azioni (si fa l’esempio dell’art. 1261 c.c.).
A favore della regola della successione congiunta nel diritto sostanziale e nel diritto a compromettere in arbitri, possono richiamarsi quelle teorie che, pur non ricostruendo la convenzione arbitrale quale contratto che crea in capo ai contraenti un insieme complesso di posizioni giuridiche processuali, attribuiscono particolare rilievo al collegamento del patto compromissorio con un rapporto sostanziale.
Al riguardo, si è evidenziato18 che, poiché la convenzione presuppone l’esistenza o almeno la “prospettabilità” di una situazione sostanziale da cui possono sorgere le liti da dirimere in arbitri, non risulta ammissibile il trasferimento del vincolo compromissorio separatamente dal rapporto sostanziale collegato. Il diritto di azione davanti al giudice ordinario o agli arbitri è riconosciuto dall’ordinamento a specifica tutela di un diritto sostanziale e non è cedibile senza la contemporanea alienazione di tale diritto19.
Diversamente, si evidenzia, al pari della teoria precedentemente richiamata, come la parte del rapporto sostanziale che in ipotesi cedesse l’azione arbitrale, rimarrebbe priva di ogni tutela, non potendo reagire alle eventuali lesioni del suo diritto.
17 Si richiama, in proposito, la critica mossa da BIGIAVI, Note inutili sul c.d. trasferimento delle azioni
civili, cit., pp. 137 ss., il quale osserva che «l’azione è per così dire sempre collegata con una certa
situazione giuridica, per modo che colui il quale è titolare di un diritto (sostanziale) può esercitare quel diritto autonomo che è l’azione a tutela del suo diritto leso. Trasferendo il diritto sostanziale, egli non si trova più nella situazione che gli consente di avvalersi dell’azione, egli perde irrimediabilmente l’azione. Corrispondentemente, colui che acquista il diritto sostanziale viene a trovarsi in una situazione che gli consente, essendo titolare del diritto stesso, di esercitare l’azione a tutela del medesimo». «Il cessionario del credito acquista l’azione a titolo originario».
18 FESTI, La clausola compromissoria, cit., p. 1026.
19 FESTI, op. loc. cit., rinvia a PANUCCIO, Cessione dei diritti, Enc. Dir., VI, Milano, 1960, pp. 826 ss.; PERLINGIERI, Della cessione dei crediti, in Comm. Cod. Civ., a cura di Scialoja e Branca, Bologna-Roma,
1982, sub art. 1263, pp. 150-151; REDENTI, Sui trasferimenti delle azioni civili, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 1955, pp. 74 ss.; CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, Padova, 1933, p. 42; BIGIAVI,
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Si aggiunge, inoltre, che consentire un trasferimento separato del rapporto compromissorio significherebbe mettere il titolare del diritto di azione nell’impossibilità di esercitare il diritto stesso per carenza di interesse ad agire (art. 100 c.p.c.).
In definitiva, si può ritenere che per il diritto a compromettere in arbitri, al pari del diritto di azione, la successione opera congiuntamente al diritto sostanziale che ne costituisce il presupposto: la ratio di tale affermazione può rinvenirsi nella strumentalità del diritto alla tutela (arbitrale o giurisdizionale) rispetto al diritto sostanziale, esplicitata nella regola della legittimazione ad agire20.