Abbiamo spesso enfatizzato come l‟ enforcement da parte dei privati dell‟ art 108 par. 3 TFUE può rappresentare un utile strumento per indurre gli Stati ad adempiere agli obblighi del Trattato e dissuaderli dalla concessione degli aiuti illegali. L‟intervento del giudice nazionale non è dunque limitato ad offrire una tutela alle parti private a latere del controllo operato dalla Commissione, ma è certamente funzionale a garantire l‟effettività dell‟ intero sistema di controllo degli aiuti di Stato, si parla a tal proposito di una complementarietà tra i sistemi di public e private enforcement125. La base giuridica per tale complementarietà è costituita dall‟ art 4 del TUE- principio di leale cooperazione- che determina un‟interazione tra il ruolo della Commissione e delle autorità statali.
Nonostante questa complementarietà e interazione tra istituzione europea e giudici nazionali, che costituisce la base per il rafforzamento del private enforcement, la Corte non ha mancato di sottolineare la suddivisione di compiti tra la Commissione e i giudici dei Paesi membri sancendo che “mentre la valutazione della compatibilità di misure di aiuto con il mercato comune rientra nella competenza esclusiva della Commissione, che agisce sotto il controllo dei giudici comunitari, i giudici nazionali provvedono alla salvaguardia dei diritti dei singoli in caso di inadempimento dell’ obbligo di previa notifica degli aiuti di stato alla Commissione.”126
.
124 Per un‟ attenta analisi della critica in questione alla giurisprudenza SFEI si vedano G. B.
Abbamonte, p.92 ; A. Saggio pp 25-26.
125 L‟ espressione “complementarietà”, Alice Pisapia, Aiuti di stato: profili sostanziali e rimedi
giurisdizionali, Padova, 2012, p. 93.
126 Corte di giustizia, 5 ottobre 2006, causa C- 368/04, Transalpine Olleintung in Ostereich, in
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A proposito del principio di distribuzione dei compiti tra Commissione e giudici nazionali, occorre osservare che, anche nel caso Lucchini, la Corte ha affermato che detto principio “ è vincolante nell’ ordinamento giuridico nazionale in quanto corollario della preminenza del diritto comunitario”127
. Inoltre, come osserva anche la Commissione al punto n. 20 della sua Comunicazione del 2009 “ la valutazione della compatibilità della misura statale ai sensi dell’ art 107 TFUE è competenza esclusiva della Commissione” precisando che per quanto riguarda i poteri dei giudici nazionali, essi hanno la possibilità di accertare, in presenza di un regolamento di esenzione per categoria o di un regime di aiuti autorizzato, se siano soddisfatte le condizioni stabilite dal regolamento. Inoltre, nei casi in cui un‟autorità nazionale abbia concesso un aiuto senza rispettare la clausola di sospensione oppure se l‟aiuto non era stato notificato, sono “chiamati a tutelare i diritti dei singoli lesi dall’ esecuzione illegale dell’ aiuto”.
La prospettiva di analisi che stiamo affrontando è, quindi, quella del giudice nazionale cui è riconosciuto un ruolo fondamentale in quanto chiamato ad applicare il diritto europeo nell‟ ambito del diritto interno128
. Come affermato nella sentenza Simmenthal le giurisdizioni nazionali sono, infatti, tenute ad applicare nell‟ ambito dello loro competenze, le norme di diritto comunitario, garantendone la piena efficacia e tutelando i diritti da esse attribuite ai singoli129. I giudici nazionali, possono essere chiamati dalla Commissione a garantire l‟esecuzione di una sua decisione che ordini il recupero dell‟ aiuto, avendone essa accertato l‟ incompatibilità con il mercato interno, ma svolgono anche una funzione preventiva consistente nel garantire con i mezzi previsti dal diritto interno, il rispetto del divieto di attuazione dell‟ aiuto, fino a quando la Commissione non abbia assunto una decisione finale sullo stesso. Essi sono dunque una sorte di “custodi” delle regole procedurali in materia di aiuti di Stato, in grado di garantire la piene efficacia delle stesse.
127
Corte di giustizia, 18 luglio 2007, causa C-119/05, Lucchini, cit., punto n.62.
128 Baratta R, Il controllo comunitario degli aiuti di Stato nel recente regolamento di procedura, in
Dir.comm. internaz., 1999, p.330; Porchia O., Il procedimento di controllo degli aiuti pubblici alle imprese. Tra ordinamento comunitario e ordinamento interno, Napoli, 2001, p.130.
129 Corte di giustizia, sent 9 marzo 1978, Causa C- 106/77 , Simmenthal, in racc. p. I- 628, punto
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Il giudice nazionale interviene, infatti, sia quando l‟ autorità nazionale abbia concesso l‟aiuto senza rispettare la clausola di sospensione sia quando l‟ aiuto non sia stato notificato. In questi casi il ruolo dei giudici degli Stati membri consiste nel tutelare i diritti dei singoli pregiudicati dall‟ esecuzione illegale dell‟ aiuto attraverso diversi rimedi che sono sia di tipo preventivo – la sospensione dell‟erogazione e l‟ annullamento dell‟ atto – sia di tipo ripristinatorio - il recupero dell‟ aiuto e il risarcimento del danno. Inoltre, pur non potendo analizzare la compatibilità dell‟ aiuto con il mercato comune, il giudice nazionale può accertare che una determinata misura sia ascrivibile a un regolamento di esenzione per categoria o a un regime di aiuti autorizzato dalla Commissione130. Il ruolo dei giudici nazionali consiste, quindi, nel tutelare i diritti dei singoli pregiudicati dall‟esecuzione illegale dell‟ aiuto e per svolgere questa sua funzione il giudice nazionale deve essere investito di un‟ azione esperita da imprese concorrenti del beneficiario dell‟ aiuto o da terzi controinteressati.
La Commissione sta cercando negli ultimi anni di valorizzare il ruolo del giudice comune nell‟ applicazione della c.d disciplina privatistica degli aiuti di Stato131
. Per questo motivo, nel 1995 venne pubblica la prima Comunicazione relativa alla cooperazione in materia di aiuti di Stato132,dove la Commissione precisò che spetta ai giudici nazionali tutelare i diritti delle parti su istanza di queste e vigilare affinché gli Stati membri adempiano agli obblighi procedurali previsti, in quanto la corretta applicazione della politica della concorrenza nel mercato interno e la preoccupazione per la lesione dei diritti dei terzi, determinate da decisioni finali della Commissione può essere attuata solo tramite il principio di leale collaborazione. La Commissione riteneva, infatti, che la leale cooperazione tra Stati membri e istituzioni dell‟ Unione fosse fondamentale per garantire il raggiungimento dell‟ obiettivo, previsto dai Trattati, di una piena realizzazione del mercato interno. Alla luce di tali considerazioni, l‟ istituzione comunitaria intendeva concorrere al rafforzamento di questa cooperazione in diversi modi: una
130 Come spiegato in precedenza il potere del giudice nazionale discende dal riconoscimento dell‟
idoneità a produrre effetti diretti dell‟ art 108 (3) TFUE.
131 L. Daniele , Private enforcement in materia di aiuti di Stato e ruolo dei giudici nazionali: la
nuova Comunicazione della Commissione europea. C Schepisi ( a cura di) , La modernizzazione cit., p.159 e ss.
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politica di apertura e trasparenza; la possibilità per i giudici nazionali di rivolgersi alla Commissione per chiedere informazioni di carattere procedurale e la possibilità di prendere contatto con i suoi uffici allorché l‟ applicazione degli allora art 87 TCE e 88 TCE desse luogo a difficoltà nel qualificare una misura come aiuto di Stato, ovvero al fine di stabilire se si trattasse di un aiuto nuovo o già esistente, nonché pubblicando quante più informazioni possibili sui casi di aiuto di Stato e sulla relativa politica.
Nel documento la Commissione precisò che, come sancito in precedenza nella giurisprudenza delimitis133, i giudici nazionali possono rivolgersi alla stessa in qualsiasi momento dell‟ iter decisionale per richiedere informazioni giuridiche o economiche, informazioni di carattere procedurale o delucidazioni. Nella Comunicazione non veniva tuttavia specificata alcuna procedura attraverso cui richiedere tale assistenza.
La Comunicazione del 1995 è stata poi sostituita dalla successiva Comunicazione della Commissione relativa all’ applicazione della normativa in materia di aiuti di Stato da parte dei giudici nazionali del 2009134, che risulta essere un documento più ricco e dettagliato, improntato a promuovere le azioni di private enforcement sottolineandone l‟ efficacia più tempestiva a tutela degli interessi dei privati rispetto alla tutela garantita dalla Commissione con il public enforcement. Lo scopo principale di questa seconda Comunicazione è sia quello di informare i terzi dei rimedi azionabili in sede nazionale (in particolare le azioni volte al recupero dell‟ aiuto e le azioni di risarcimento dei danni) a tutela delle loro posizioni giuridiche pregiudicate dalla violazione delle norme in materia di aiuti di Stato, sia di rafforzare la cooperazione con i giudici nazionali, rendendoli edotti del loro ruolo nel sistema di garanzie giurisdizionali dell‟ Unione, promuovendo strumenti più pratici per sostenerli e facilitare il loro lavoro.
Nella presente Comunicazione la Commissione illustra anche gli strumenti attraverso i quali verrà fornita assistenza agli organi nazionali: la trasmissione d‟ informazione ed il parere. È opportuno ricordare che la Comunicazione emanata
133
Corte di giustizia, sentenza 28 febbraio 1991, causa C-234/89, delimitis c. henninger Brau, in racc. p. I-935.
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al fine di promuovere la cooperazione tra istituzioni nazionali ed europee non è vincolante e pertanto non si pongono problemi quanto all‟ indipendenza della magistratura, poiché il sostegno offerto in base alla comunicazione è volontario e non pregiudica la facoltà per i giudici nazionali di chiedere alla Corte di giustizia una pronuncia in via pregiudiziale ex art 267 TFUE.
Quanto alla trasmissione di informazioni , essa comprende l‟ obbligo della Commissione di trasmettere alle giurisdizioni nazionali richiedenti tutte le informazioni rilevanti in possesso dell‟ autorità europea. Nella sua Comunicazione la Commissione ha apertamente invitato i giudici nazionali a contattarla ove le disposizioni comunitarie siano ambigue o quando questi abbiano un dubbio circa la qualificazione di una misura statale come aiuto di Stato. Inoltre, i giudici dei Paesi membri possono anche richiedere alla Commissione copia dei documenti in possesso di quest‟ ultima (come per esempio dati statistici, studi di mercato e analisi economiche). Infine, come precisato dalla Corte di giustizia, i giudici nazionali hanno diritto di informarsi presso la Commissione sullo stato del procedimento pendente, nonché quello di ottenere da tale istituzione i dati economici e giuridici che essa è in grado di fornirgli135. La Commissione deve analizzare le richieste senza indugio e comunque fornire una risposta entro un mese dalla data di ricezione136. Nel caso in cui le informazioni debbano essere fornite da un terzo il termine decorrerà dalla sua consultazione. Qualora il contenuto delle informazioni abbia ad oggetto segreti commerciali o industriali, la Commissione dovrà evidenziare la sensibilità dei dati in oggetto e assicurarsi che il giudice nazionale possa mantenerne la riservatezza. La Commissione potrà tuttavia negare la trasmissione delle informazioni richieste quando riscontri un pregiudizio all‟ assolvimento dei suoi compiti.
Il mezzo di collaborazione del parere costituisce ,invece, la possibilità per il giudice nazionale di chiedere lumi alla Commissione circa le norme europee, la prassi decisionale, le comunicazioni e gli orientamenti emessi dalla Commissione stessa in materia di aiuti di Stato. Tale parere fornito dall‟ istituzione comunitaria
135 Corte di giustizia sent 28 febbraio 1991, causa C-234/89, delimitis in racc. p. I-935, punto 53.
136 Il termine è ordinatorio e la sua eventuale dilatazione non comporta alcuna conseguenza
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non è giuridicamente vincolante per il giudice nazionale. In presenza di tale richiesta la Commissione si limiterà a fornire il parere richiesto entro quattro mesi senza entrare nel merito della controversia pendente dinnanzi alla Corte del Paese membro. Tale parere, una volta fornito, potrà essere acquisito nel fascicolo del contenzioso nazionale. Questa possibilità ha suscitato ampie critiche in dottrina, in quanto benché tale opzione consenta l‟ acquisizione di una prova importante a seguito di un dibattimento, presenta un rischio di interferenza sull‟indipendenza del giudice nazionale e una distorsione dei ruoli, in quanto la Commissione in tale occasione interviene come esperto, ma è in sede di valutazione sulla compatibilità, la controparte dello Stato e conseguentemente del beneficiario della misura statale.
Nell‟ambito del nostro ordinamento giuridico lo strumento più idoneo per rivolgersi alla Commissione, al fine di richiedere una trasmissione d‟ informazioni o un parere, è l‟ art 213 c.p.c., sulla base del quale il giudice può, anche d‟ ufficio, richiedere tutte le informazioni scritte relative ad atti e documenti dell'amministrazione stessa, che è necessario acquisire al processo137.
Con specifico riguardo al problema della collaborazione tra istituzioni nazionali ed europee in materia di aiuti di Stato si segnala la proposta elaborata dalla Commissione dal titolo “cooperazione con i Tribunali nazionali” all‟ interno della quale si prevede che, ove fosse reputato necessario per assicurare una coerente applicazione di tali disposizioni, la Commissione di propria iniziativa, potrà far pervenire osservazioni scritte ai Tribunali nazionali, nonché intervenire oralmente (ma soltanto previo consenso del giudice nazionale). Inoltre, al fine di redarre le proprie osservazioni, l‟ istituzione comunitaria potrà anche chiedere al giudice nazionale, che costui le trasmetta ovvero le assicuri la trasmissione di tutta la documentazione necessaria alla valutazione del caso138. Con riferimento a tale proposta, la Commissione ha sottolineato che il suo eventuale intervento dinanzi ad un giudice nazionale dovrà essere esclusivamente finalizzato alla tutela di un
137
E. Fontana, Aiuti di stato e diretta efficacia, Napoli, 2006, p. 58.
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interesse pubblico dell‟ Unione , in qualità di amicus curie, e non potrà avere lo scopo di supportare una delle parti nel giudizio pendente139.
In seguito alla Comunicazione del 2009 gli sforzi di sensibilizzazione sono stati intensificati, in quanto la Commissione si è attivamente impegnata a finanziare programmi di formazione per i giudici nazionali e ad inviare i propri esperti a conferenze e workshops come relatori. Dopo tre anni dalla comunicazione del 2009 la Commissione ha valutato positivamente la cooperazione instaurata con le autorità giudiziarie nazionali140. Infatti, in base ad un recente studio ordinato dalla Commissione sull‟ applicazione a livello nazionale della legislazione in materia di aiuti di Stato, è emerso che il numero delle azioni dirette contro la concessione di aiuti illegali è globalmente aumentato, determinando un‟ incidenza significativa quanto alla crescita del private enforcement. Tuttavia, le Corti nazionali sembrano ancora riluttanti a concedere il risarcimento dei danni derivanti da violazione delle disposizioni sugli aiuti141.
Quanto all‟ opinione della Corte di giustizia concernente il nuovo ruolo svolto dall‟ Unione nella materia degli aiuti di Stato relativamente all‟ interazione tra la Commissione e il giudice nazionale, l‟ orientamento giurisprudenziale attuale preferisce, in accordo con la policy della Commissione, un dualismo stretto tra le due istituzioni, in quanto il controllo di legittimità della Commissione e il controllo formale del giudice nazionale, benché distinti sono necessariamente complementari. Siamo quindi di fronte ad una lenta apertura della Corte di giustizia alle considerazioni d‟ indirizzo politico della Commissione fin qui analizzate quanto alla possibilità di sostenere l‟ utilizzo delle azioni privatistiche per rafforzare il sistema di controllo pubblico della Commissione stessa. Scelta giustificata in osservanza dell‟ obbligo, sancito dall‟ art 19 TUE, gravante sugli Stati membri di garantire una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell‟ Unione. Il giudice nazionale diviene così attore nel sistema di controllo degli aiuti statali: adito per la tutela dei diritti dei singoli egli ha
139 State aid: proposed reform of state aid procedures – frequently asked questions, n. 8. “How
will the reform affect national courts?”
140
Atti convegno “state aid proceedings and litigation”, 26-27 aprile 2012, Bruxelles, ERA.
141 2009 update of the 2006 study on the enforcement of state aid rules at nationals level, ottobre
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l‟obbligo di eliminare, attraverso il recupero, le distorsioni determinate dalla concessione di aiuti illegali in conformità al suo diritto nazionale, garantendo in questo modo anche l‟ efficacia dei successivi controlli della Commissione. Per questo motivo, secondo la Corte di giustizia, è proprio il giudice nazionale a dover essere il soggetto più consapevole del suo ruolo di enforcement rendendo possibile l‟ applicazione effettiva del diritto dell‟ Unione.
Se, quindi, fino agli anni ‟90 sia la Commissione che la Corte avevano posto l‟accento sulla distinzione tra i due controlli, quello di legittimità operato dalla Commissione e quello di formale operato dal giudice nazionale, adesso il nuovo orientamento delle due istituzioni comunitarie post 2009 pare invece volerne sottolineare la complementarietà. Si ritiene che il solo rischio di tale approccio consista in un‟ eventuale contraddizione tra le valutazioni della Commissione e quelle dei giudici nazionali, soprattutto in considerazione dei diversi approcci dei sistemi giudiziari degli Stati membri. Se, per esempio, i giudici di alcuni Stati membri si sono mostrati pronti ad una collaborazione con la Commissione per implementare un effettivo sistema di recupero degli aiuti illegali, altri si sono fortemente opposti. È quindi palese il rischio di una diversa e incoerente applicazione della normativa europea. Al fine, quindi, di evitare discrasie nel sistema è estremamente importante che i giudici nazionali siano pienamente consapevoli del loro ruolo di enforcement del diritto dell‟ Unione e anche della policy della Commissione. E‟ infatti proprio il giudice nazionale che deve assicurare il ripristino della situazione concorrenziale violata dall‟ erogazione dell‟ aiuto, anche accertandosi di quale sia nel proprio sistema giuridico il mezzo più idoneo ad ottenere tale effetto, facendo ricadere, quindi, le conseguenze economiche sul soggetto che ha effettivamente beneficiato dell‟ aiuto illegale. Tuttavia, nonostante negli ultimi anni, si sia riscontrata una lieve crescita in materia di private enforcement, l‟azione promozionale avviata dalla Commissione per un‟ applicazione privatistica della disciplina degli aiuti di Stato pare scontrarsi con la realtà del contenzioso nazionale, promosso prevalentemente dai beneficiari resistenti che si oppongono al recupero degli aiuti, più che dalle azioni promosse dai terzi controinteressati per finalità pro-concorrenziali142, e ciò risulta essere un
142 Altieri E., Competenze del giudice nazionale in materia di aiuti di Stato nel settore fiscale e
considerazioni conclusive, Atti del convegno di studi “ Aiuti di Stato nel diritto comunitario e misure fiscali”, Roma, 17 settembre 2003.
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problema, dato che sono proprio quest‟ ultima categoria di azioni che potrebbero apportare un notevole beneficio alla politica degli aiuti di Stato, assicurando un metodo efficacie per garantire il rispetto della relativa disciplina.
Quanto ai rimedi concretamente esperibili dal terzo concorrente leso dall‟ aiuto erogato illegalmente attraverso la tutela del private enforcement, nel silenzio del Trattato, le conseguenze sul piano interno dell‟ inosservanza da parte delle autorità nazionali degli obblighi procedurali sanciti dall‟ art 108 par. 3 TFUE, si sono venute definendo attraverso i pronunciamenti della giurisprudenza comunitaria, che ha cominciato a delinearle a partire dalla sentenza del salmone francese143, anche se soltanto con la sentenza SFEI144 hanno assunto una forma organica e completa. Da questa giurisprudenza emerge che il concorrente può invocare, di fronte al giudice nazionale, l‟ efficacia diretta dell‟ art 108 par.3 del TFUE per ottenere:
l‟ annullamento del provvedimento statale che istituisce l‟ aiuto in violazione di tale disposizione;
il recupero dell‟ aiuto illegale;
l‟adozione di misure cautelari provvisorie;
il risarcimento, da parte dello Stato e del beneficiario, del danno arrecato dall‟ aiuto illegale.
Tra i rimedi che il giudice può adottare non vi è, invece, quello di estendere i benefici dell‟ aiuto ad una più ampia cerchia di beneficiari, in quanto ciò equivarrebbe ad alterare ancora di più l‟ assetto concorrenziale del mercato, senza invece centrare l‟ obiettivo del suo intervento che è quello di ripristinare lo status quo ante145.
143 CGUE 21.11.1991, in causa C-354/90.
144
CGUE 11.07.96, in causa C-39/94.
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3.5 L’ annullamento del provvedimento statale che istituisce l’ aiuto in