Com‟ è noto, il recupero degli aiuti viene ordinato o dalla Commissione, in via provvisoria con un‟ ingiunzione, o a titolo definitivo in conseguenza di una decisione di incompatibilità, oppure da parte di un giudice nazionale su domanda di un‟impresa concorrente, in virtù dell‟ efficacia diretta dell‟ art 108 par. 3 TFUE. In proposito, vanno rilevate le differenze intercorrenti tra le tre procedure: nelle prime due, che vedono come protagonista la Commissione, la finalità perseguita è essenzialmente quella di garantire il rispetto del diritto comunitario; nella terza che riconosce, invece, al giudice nazionale un ruolo fondamentale nell‟ assicurare alle imprese concorrenti una tutela immediata, in attesa della decisione finale della Commissione sulla compatibilità o meno dell‟aiuto erogato illegalmente, l‟ obiettivo principale è quello di salvaguardare gli interessi delle parti coinvolte147.
Il recupero costituisce la logica conseguenza dell‟ illegalità o dell‟incompatibilità dell‟aiuto 148
. L‟accertamento circa l‟illegalità o l‟incompatibilità della misura produce, infatti, effetti ex tunc, con il conseguente obbligo per lo Stato membro di ripristinare lo status quo ante e quindi l‟assetto concorrenziale del mercato pregiudicato dall‟ aiuto prematuramente erogato in spregio all‟ obbligo di notifica e di stand still o incompatibile con il mercato comune.
Nell‟ ambito d‟ indagine del private enforcement, il giudice nazionale adito dal terzo concorrente, che accerta che un aiuto è stato accordato in spregio agli obblighi procedurali ex art 108 par.3 TFUE, è tenuto ad ordinarne la restituzione secondo le norme procedurali del proprio ordinamento giuridico, salvo che, a causa di circostanze eccezionali, queste non siano inopportune. Tale potere delle giurisdizioni nazionali è stato affermato per la prima volta
147 M. F. Orzan, Il recupero degli aiuti illegali e incompatibili alla prova dei fatti: problemi e
prospettive di sviluppo, in Quattro studi in materia di aiuti di Stato, a cura di Paolo de Canterini, Bari, 2008, p. 35.
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nella sentenza del salmone francese149, successivamente ribadita nella sentenza SFEI150, evidenziando come l‟impostazione prescelta è la sola in grado di salvaguardare l‟efficacia diretta di tale disposizione. Se, infatti, le giurisdizioni interne potessero disporre soltanto la sospensione delle misure pubbliche contestate, queste resterebbero in vigore fino alla decisione finale della Commissione che ne sancisse l‟ incompatibilità con il mercato comune e il buon funzionamento di esso sarebbe pregiudicato. Inoltre, il giudice nazionale può ordinare la restituzione dell‟ aiuto illegale indipendentemente dal fatto che la Commissione sia già giunta ad una decisione sulla compatibilità dello stesso all‟ esito della procedura di cui all‟ art 108 par.2 TFUE. Ne consegue, che per il concorrente, leso dall‟ aiuto illegale sarà più vantaggioso rivolgersi al giudice nazionale che all‟istituzione comunitaria, poiché in questo modo egli esercitando tempestivamente l‟ azione di recupero dinanzi al giudice interno, ha concrete possibilità di ottenerne la restituzione, possibilità che potrebbe, invece, venir meno nelle more del procedimento pendente in capo alla Commissione.
Qualora il concorrente del beneficiario invochi nell‟ ambito del giudizio interno la violazione dell‟art 108 par.3 TFUE, il giudice nazionale è necessariamente indotto a compiere una serie di valutazioni preliminari, tra cui: la qualifica della misura come aiuto di Stato, la sua illegalità e l‟eventuale applicazione di un regolamento di esenzione. Egli dovrà, inoltre, individuare il beneficiario e determinare il quantum da recuperare. Il giudice nazionale in questa ipotesi gode, dunque, di un ampio margine di discrezionalità, a differenza dell‟ ipotesi in cui vi sia già stata una decisione con cui la Commissione abbia dichiarato l‟aiuto illegale o incompatibile. In tal caso, infatti, la decisione della Commissione e l‟atto interno di esecuzione già contengono tutti gli elementi utili ai fini del giudizio nazionale. Tuttavia, tale margine di discrezionalità è nei fatti circoscritto dalla Comunicazione della Commissione del 2009, laddove si dice che il giudice nazionale sarebbe comunque tenuto a raggiungere un risultato almeno analogo a quello che
149 CGUE 21.11.91, C- 354/90, federation national du commerce exterieur des produicts
alimentaires.
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sarebbe conseguibile in applicazione del Reg. n. 659/99 nell‟ambito del public enforcement151.
In base all‟ art 108 par.2 TFUE, se la Commissione constata che un aiuto concesso da uno Stato non è compatibile con il mercato interno, “decide che lo Stato interessato debba sopprimerlo o modificarlo nel termine da essa fissato”. Un‟eventuale decisione della Commissione che accerti l‟incompatibilità della misura con il mercato comune dovrà, quindi, essere corredata da un‟ingiunzione di recupero con la quale la Commissione imporrà allo Stato membro un obbligo di adoperarsi con tutte le misure necessarie per recuperare l‟ aiuto dal beneficiario.
Quanto, invece, agli aiuti illegali, erogati in violazione degli obblighi di notifica o di sospensione ex art 108 par. 3 TFUE, la Corte di giustizia, nella sentenza Kohlegesetz, ha chiarito che l‟ abolizione o la modifica dell‟ aiuto per avere un effetto utile può implicare l‟ obbligo di chiederne il rimborso152
. Il recupero della misura statale non riguarda, quindi, solo quelle etichettate come incompatibili, ma anche quelle che pur non essendo ancora state dichiarate tali, sono state prematuramente erogate in spregio all‟ obbligo di notifica o di stand still. È, infatti, un principio ormai consolidato, quello secondo cui l‟ illegalità della misura di aiuto non può essere sanata da una successiva valutazione di compatibilità operata dalla Commissione, questo perché qualsiasi altra interpretazione condurrebbe a favorire l‟ inosservanza da parte dello Stato membro interessato dell‟ art 108 par. 3 TFUE e svuoterebbe quest‟ ultimo di qualsiasi efficacia pratica. Ne consegue che anche un aiuto illegale ma compatibile debba essere in linea di principio recuperato153.
La giurisprudenza CELF pur mantenendo ferma tale ricostruzione introduce, tuttavia, un nuovo principio secondo il quale in caso di aiuto illegale ma compatibile, il giudice ha facoltà di disporre il recupero integrale dell‟ aiuto
151 Comunicazione del 2009, cit punto 38.
152
C. giust UE 12 luglio 1973, C-70/72, Commissione c. Germania, in racc. 1975 p. 813, punto 14.
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(quantum più interessi) oppure solo degli interessi154. Questo perché qualora l‟aiuto illegale sia successivamente dichiarato compatibile, l‟ obbligo di corrispondere gli interessi rappresenterebbe in linea generale un rimedio sufficiente ad elidere lo svantaggio creatosi sul mercato, dovuto al prematuro aiuto conferito a taluni soggetti. Del resto il medesimo rimedio - recupero dell‟aiuto - non ha lo stesso impatto nel caso di aiuti illegali ed incompatibili e nel caso di aiuti illegali ed eventualmente anche compatibili. Nel primo caso, il recupero mira ad elidere la dannosità in se dell‟ aiuto, consistente nella capacità di produrre un‟ alterazione significativa delle condizioni concorrenziali. Nel secondo caso, invece, la restituzione tende ad eliminare lo svantaggio concorrenziale dovuto principalmente alla prematura erogazione dell‟ aiuto, in spregio alla procedura di controllo prevista dall‟ art 108 TFUE155.
Per quanto riguarda l‟ ingiunzione di recupero, essa può essere adottata dalla Commissione solo qualora ricorrano le seguenti condizioni cumulative: non sussistano dubbi circa il carattere di aiuto della misura notificata e vi sia un grave rischio di danno consistente ed irreparabile nei confronti di un concorrente del beneficiario dell‟aiuto (periculum in mora).
Come ricordato sopra, la finalità del recupero consiste nel ripristinare la situazione esistente sul mercato precedentemente alla concessione dell‟ aiuto illegale o incompatibile156. Secondo la Corte di giustizia europea il ripristino dello status quo ante viene raggiunto quando le misure illegittime o illegali sono state restituite dal beneficiario che, per effetto di tale restituzione è, infatti, privato del vantaggio di cui aveva illegittimamente usufruito sul mercato rispetto ai suoi concorrenti 157 , eliminando così la situazione indebitamente più favorevole del beneficiario nei confronti degli altri operatori economici.
154 CGUE, 12.02.08, CELF, punti 56 e ss.
155 C. Schepisi, Il private enforcement dell‟ art 108 par. 3 TFUE, in Dizionario sistematico del
diritto della concorrenza, a cura di L. F. Pace, Napoli, 2013, p. 605.
156
Comunicazione della commissione in G. U. U. E. C272 del 15 novembre 2007 punto 13 e ss.
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L‟art 14 del Reg. 659/ 1999 ha recepito questa giurisprudenza, introducendo una chiara base giuridica per l‟ adozione dell‟ ordine di recupero degli aiuti illegali o incompatibili od opera della Commissione. Al par. 3, l‟ art 14 del Reg, dispone che “il recupero è disciplinato dalle legislazione nazionale dello Stato membro a condizione che questo venga eseguito senza indugio e che le normative nazionali consentano l’ esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione”.
Il problema sta nel fatto che le procedure di recupero degli aiuti variano molto da Stato a Stato. Inoltre, come ha più volte ribadito la Corte di giustizia, il recupero può essere messo in atto, oltre che attraverso procedure previste dalla legislazione nazionale, anche per mezzo di ogni altra misura idonea158. Nonostante la genericità di queste indicazioni, la Commissione attraverso le sue Comunicazioni ha richiamato alcuni principi di derivazione giurisprudenziale che devono caratterizzare le procedure nazionali. Dette procedure devono essere improntate all‟ immediatezza, all‟ effettività, e all‟equivalenza. Questo significa che, in ossequio al principio di autonomia procedurale, in assenza di una disciplina comunitaria in materia, spetta all‟ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali intesi a garantire la tutela dei diritti che l‟ ordinamento comunitario riconosce ai singoli. Tali modalità in attuazione dei principi sopra menzionati devono però essere tali da consentire, rispettivamente, il recupero in tempi molto brevi delle somme dovute159, non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l‟esercizio dei diritti conferiti ai singoli dalle norme comunitarie e non possono essere meno favorevoli dei ricorsi previsti dall‟ ordinamento interno160
. Al riguardo la Comunicazione del 2007 precisa che le autorità responsabili dell‟esecuzione dell‟ obbligo di recupero devono vigilare attentamente sull‟intera gamma di strumenti disponibili in base al diritto nazionale e
158 Ad esempio si veda Corte di giustizia, 12.12.02, Commissione c. Germania, causa C-404/2000,
in racc. 2003, p.I-11695
159 Corte di giustizia 12.05.05 , Commissione c. Grecia C- 415/03 in racc. 2005 p. I- 03875, punti
42-44
160 Corte di giustizia, 13.06.2002, C- 382/99, Paesi bassi c. Commissione , in racc. 2002, p. I-
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selezionare la procedura più idonea a garantire l‟ esecuzione immediata della decisione. Poiché l‟art 14 Reg. 659/99 impone che il recupero dell‟ aiuto avvenga senza indugio, ne deriva che le norme processuali interne non devono impedire l‟ esecuzione immediata ed effettiva delle decisioni di recupero. Conseguentemente, qualora una norma procedurale non consenta il recupero effettivo e rapido dell‟ aiuto, il giudice nazionale sarà tenuto a disapplicarla161
. È il caso, ad esempio, di norme che stabiliscano un termine di decadenza o di prescrizione eccessivamente breve della domanda di recupero da parte dell‟amministrazione nazionale, sino ad arrivare all‟ eccezionale disapplicazione della norma interna che stabilisce l‟ autorità di cosa giudicata della sentenza del giudice nazionale, qualora essa sia resa in spregio ad una decisione della Commissione divenuta definitiva.
Il mantenimento di disposizioni inadatte ad attuare velocemente la decisione della Commissione può portare la stessa ad attuare il ricorso per infrazione ex art 258 TFUE162.
L‟ effettività della procedura di recupero è garantita anche dal fatto che il giudice non possa sospendere il procedimento interno di recupero se non laddove ricorrano le condizioni, restrittivamente interpretate, dalla giurisprudenza Zuckerfabrik: i dubbi sulla validità della decisione della Commissione, la pendenza di una pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia, l‟ urgenza e il rischio di danno irreparabile e la valutazione dell‟interesse europeo163
.
Dal punto di vista formale la decisione di recupero si rivolge allo Stato, al quale si impone l‟ obbligo di facere sopra menzionato; ma dal punto di vista sostanziale essa comparta la conseguenza che i singoli beneficiari, nei confronti dei quali la decisione è opponibile, siano chiamati a porre in essere in concreto gli adempimenti pretesi dalla Commissione. Lo Stato, pertanto, è da
161
C. giust. UE, 5.10.06, causa C-232/05, Commissione c. Francia, in racc. 2009, p. I-10071. Comunicazione della Commissione del 2009, cit. punto 64.
162 V. i punti 21-23 e 52 della Comunicazione del 2007
163 Corte di giustizia, sentenza 21.02.1990, cause riunite C-143/88 e C-92/89 , Zuckerfabrik
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un lato soggetto obbligato ad eseguire la decisione nei confronti delle istituzioni comunitarie, e dall‟altro è titolare del diritto alla ripetizione dell‟indebito nei riguardi dello stesso beneficiario.
La decisione di recupero di un aiuto illegale adottata dalla Commissione è vincolante per tutti gli organi dello Stato e per i giudici nazionali, essa deve contenere l‟ ammontare dell‟ aiuto concesso, la cui quantificazione viene determinata attraverso criteri sanciti dal Reg. n. 794/2004164. In basi a tali criteri, il principio generale che deve informare la quantificazione dell‟ aiuto di Stato si basa sulla ricostruzione di uno scenario ipotetico di tipo controfattuale, in cui si assume che lo Stato non avrebbe posto in essere la condotta che ha determinato la concessione dell‟ aiuto o lo avrebbe fatto nella misura idonea a privare l‟ aiuto del suo carattere illecito. Una volta compiuta tale operazione, l‟entità dell‟ aiuto che deve essere recuperata, corrisponde alla differenza tra la situazione patrimoniale del beneficiario nello scenario controfattuale rispetto alla sua situazione patrimoniale dello scenario fattuale165.
Al capitale da recuperare devono inoltre sommarsi gli interessi. In materia, il regolamento si allinea alle tesi sostenute dalla Commissione nella prassi applicativa e sostanzialmente recepite dal Tribunale di primo grado nella sentenza sul caso Siemens, in cui aveva riconosciuto la legittimità della ripetizione di interessi sulle somme erogate “al fine di sopprimere i vantaggi finanziari accessori agli aiuti”166
. Per quanto riguarda il dies a quo del calcolo degli interessi, l‟ art 14 par. 2 afferma, in sintonia con la suddetta sentenza, che “gli interessi decorrono dalla data in cui l’ aiuto illegale è divenuto disponibile per il beneficiario, fino alla data del recupero”. La ratio è evidente, come riconosciuto dal Tribunale di primo grado, gli interessi in questione rappresentano l‟ equivalente del vantaggio finanziario proveniente dalla messa a disposizione gratuita del capitale controverso per un dato periodo. Conseguentemente, siffatti interessi possono correre soltanto dalla
164
In G. U. U. E., L 140 del 30 aprile 2004.
165 P. Buccirossi, Il ruolo dell‟ analisi economica per il calcolo dell‟ aiuto da recuperare, in
Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, a cura di L. F. Pace, Napoli, 2013, p. 671.
166 Tribunale di primo grado 8 giugno 1995, Siemens SA c. Commissione, causa T- 459/93, in
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data a partire da cui il beneficiario dell‟ aiuto ha disposto effettivamente di quel capitale167.
Il secondo paragrafo dell‟ art 14 riserva altresì alla Commissione la competenza a stabilire gli interessi che devono essere versati contestualmente alla somma da restituire. Sulla determinazione del calcolo del tasso d‟ interesse l‟ art 14 dispone che la Commissione possa decidere un tasso considerato adeguato. Il significato del termine “adeguato” è stato definitivamente chiarito dall‟ istituzione comunitaria nel 2004 con il Reg. n. 794168, recante disposizioni in esecuzione del Reg. n. 659/99. L‟ art 9 del Reg. n. 794/2004 stabilisce, infatti, che a meno che non sia diversamente stabilito, il tasso d‟ interesse da applicare in materia di recupero corrisponde al tasso percentuale annuo, fissato per ogni anno civile calcolato sulla base della media dei tassi swap interbancari a cinque anni per i mesi di settembre, ottobre e novembre dell‟ anno precedente, maggiorata di 75 punti base.
Tornando alla decisione di recupero, questa è obbligatoria in tutti i suoi elementi e lo Stato è tenuto ad eseguirla integralmente, a meno che non si sia in presenza di un‟ impossibilità sopravvenuta di natura assoluta. Rispetto a questo limite all‟ esecuzione degli ordini di recupero, il giudice comunitario ha elaborato parametri applicativi particolarmente ristrettivi, che hanno ridotto l‟impossibilità sopravvenuta alla situazione in cui si verifichino circostanze assolutamente impreviste ed imprevedibili, non imputabili alle amministrazioni nazionali169.
Non sono previste a tal fine cause esimenti come ritardi dovuti a norme, prassi, situazioni del proprio ordinamento giuridico o difficoltà tecniche nell‟individuare i beneficiari. In particolare, tra le varie ipotesi la Corte ha avuto modo di precisare che la situazione di difficoltà finanziaria, in cui versa l‟ impresa beneficiaria di un aiuto illegale non vale a dimostrare l‟impossibilità di esecuzione dell‟ obbligo di recupero, qualora la soppressione dell‟ aiuto
167 A. M. Calamia, Il diritto comunitario delle imprese e la concorrenza, Pisa, 1999, p. 180.
168 Reg. n. 794/04 della Commissione del 21 aprile 2004, in GUCE L 140, 30 aprile 2004, p. 1 ss.
169 Orientamento indicato per la prima volta nella sentenza della Corte di giustizia del 15 gennaio
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possa essere realizzata attraverso la messa in liquidazione della società medesima. Analogamente, la circostanza che la società beneficiaria sia soggetta a procedura di concordato, non è in grado di integrare di per sé il requisito dell‟ impossibilità assoluta di procedere all‟ esecuzione. Lo Stato, infatti, potrebbe adempiere il suo obbligo di recupero insinuandosi nel passivo della procedura170. In queste situazioni, anche se non è possibile ripristinare del tutto la situazione antecedente come accade negli altri casi - in quanto nella procedura di insolvenza si recupera solo una piccola parte del credito - la Corte di giustizia ha ritenuto che la cessazione dell‟ attività economica del beneficiario o la liquidazione possono comunque essere considerate come una alternativa ammissibile al recupero, in quanto in ogni caso pongono fine alla distorsione della concorrenza. Se nell‟ambito della procedura di insolvenza viene proposto un piano di ristrutturazione comportante la continuazione dell‟attività del beneficiario, le autorità responsabili dell‟ esecuzione della decisione di recupero potranno approvare detto piano solo nel caso in cui garantisca il rimborso dell‟ aiuto nei termini stabiliti dalla decisione di recupero della Commissione171.
Il rigore manifestato dalla Corte nel pretendere l‟ esecuzione della decisione di recupero da parte dello Stato, subisce un temperamento solo per effetto del principio di leale collaborazione ex art 4 TUE, in forza del quale, quando lo Stato membro incontra difficoltà impreviste o imprevedibili o si rende conto di conseguenze non preventivate dalla Commissione, deve sottoporre a quest‟ultima i problemi incontrati, proponendo modifiche alla decisione di recupero allo scopo di individuare modalità alternative di realizzazione dell‟obbligazione172
. L‟ impossibilità sopravvenuta non può quindi essere adoperata dallo Stato membro come strumento per sottrarsi agli obblighi su di esso incombenti.
La Comunicazione del 2007 ai punti 40-43 precisa che i termini entro i quali lo Stato è vincolato ad eseguire la decisione della Commissione non possono
170 Corte di giustizia., 15.01.86, causa 52/84, Commissione c. Belgio cit. punto 14.
171
Corte di giustizia , 24.01.13, C- 529/09 Commissione c. Spagna, punto 106.
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essere superiori a quattro mesi dalla notifica della decisione. La Comunicazione ha inoltre stabilito il termine di due mesi entro il quale lo Stato membro dovrà stabilire le modalità del recupero, indicare i beneficiari degli aiuti, comunicare alla Commissione l‟ importo complessivo che dovrà essere recuperato con gli interessi, inoltrare l‟ ingiunzione di recupero.
Il Regolamento di procedura n. 659/99 pone un limite all‟ obbligo della Commissione di ordinare il recupero. L‟ art 14 par. 3 di detto Regolamento stabilisce, infatti, che la Commissione non impone il recupero qualora ciò sia in contrasto con un principio del diritto comunitario. Al riguardo, i principi generali che sono stati più spesso invocati sono quelli del legittimo affidamento e della certezza del diritto173.
Il potere del giudice nazionale nel riconoscere un contrasto con un principio del diritto comunitario è, tuttavia, limitato dall‟ orientamento fortemente ristrettivo del giudice dell‟ Unione tendente ad escludere di volta in volta la violazione dei suddetti principi. Si ritiene, infatti, che il beneficiario di un aiuto possa fare legittimo affidamento, salvo circostanze eccezionali, sulla regolarità di un aiuto solamente qualora quest‟ ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura dell‟ art 108 TFUE, dato che un operatore economico diligente deve normalmente essere in grado di accertarsi che tale procedura sia stata rispettata174 . Ne deriva che solo in caso di aiuto regolarmente notificato, il beneficiario potrebbe vantare un affidamento meritevole di tutela qualora, ad esempio, la decisione positiva resa al termine di un indagine preliminare sia stata annullata dai giudici dell‟ Unione oppure revocata. In presenza, invece, di un aiuto illegale e salvo che la decisione positiva non sia divenuta definitiva175, solo la presenza di circostanze realmente eccezionali potrebbe, dunque,
173 P. De Cesari, Aiuti illegali e aiuti incompatibili. Obbligo di recupero tra diritto dell‟ Unione