Prima di analizzare il procedimento di recupero degli aiuti comunitari all‟ interno del nostro ordinamento, è opportuno effettuare una ricostruzione della disciplina relativa alla ripetizione dell’indebito nell‟ ordinamento italiano. Il sistema italiano in questione è basato sul disposto degli articoli 2033-2040 c.c.214 e si caratterizza per l‟ esclusiva rilevanza attribuita al fatto obiettivo del pagamento senza causa, quale fondamento del diritto alla restituzione, con la conseguenza che nessuno spazio è lasciato a fattori di natura soggettiva, quali l‟ errore, scusabile o meno, del solvens e lo stato di buona o mala fede dell‟ accipiens215. Proprio il carattere obiettivo della disciplina sulla ripetizione dell‟ indebito consente di spiegare la fortuna dell‟ istituto e il suo utilizzo anche al di fuori della sfera strettamente privatistica, questo anche grazie all‟ampiezza della nozione di “indebito”, tale da ricomprendere qualsiasi prestazione, indipendentemente dalla natura (pubblica o privata) del rapporto obbligatorio cui si riferisce. Ecco che l‟ art 2033 c.c. ha finito per costituire una norma di diritto comune applicabile anche nei confronti dell‟amministrazione finanziaria.
214 Ai sensi dell‟ art 2033 c.c. “ chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò
che ha pagato”.
215 E. Moscati, Pagamento dell‟ indebito, in A. Scialoja, G. Branca (a cura di), Commentario del
108
In verità, all‟ origine, l‟ esercizio dell‟ azione ai sensi dell‟ art 2033 c.c., da parte della pubblica amministrazione è stato ampiamente contestato, in quanto l‟eventuale ripetizione dell‟ indebito avrebbe dato luogo ad un eccesso di potere da parte di quest‟ ultima, dovendosi qualificare il pagamento, pur indebito, alla stregua di un vero e proprio adempimento di un‟ obbligazione naturale, da
ritenersi, in quanto tale, irripetibile ai sensi dell‟art 2034 c.c. La giurisprudenza, rifuggendo da queste argomentazioni, ha invece riconosciuto
che la pubblica amministrazione ha il “potere-dovere” di ripetere le somme corrisposte per errore secondo i principi della ripetizione dell‟ indebito previsti dall‟ art 2033 c.c.216
. Tuttavia, la pubblica amministrazione può esperire l‟ azione di ripetizione solo a condizioni particolari 217 . Difatti, la posizione dell‟amministrazione e la presunzione di legittimità, che assiste l‟attività amministrativa, comportano una netta differenziazione nell‟applicazione del disposto dell‟ art 2033 c.c. in campo pubblico rispetto a quello privato.
La giurisprudenza ha qualificato il recupero di somme illegittimamente corrisposte come un atto autoritativo, il quale implica e presuppone l‟annullamento in via di autotutela del provvedimento in base al quale è stata illegittimamente corrisposta una somma a titolo di aiuto di Stato. L‟ interesse pubblico sotteso all‟ esercizio del potere autoritativo deve essere, in ogni caso, contemperato con l‟ esigenza fondamentale di tutelare il legittimo affidamento218
. Dal punto di vista dell‟ ordinamento interno, l‟ affidamento può ritenersi legittimo, subordinatamente al verificarsi di due condizioni fondamentali: la buona fede del beneficiario e il tempo trascorso tra l‟erogazione dell‟ indebito ed il recupero di quest‟ultimo 219.
In particolare, l‟ amministrazione, al momento dell‟ annullamento dell‟atto di erogazione, deve preoccuparsi di valutare gli effetti già prodotti dall‟atto originario e le situazioni sulle quali l‟ atto viziato ha inciso, nonché il periodo
216 Cons. di stato, sez II, 24 febbraio 1988, 1460/87, in Cons. di stato, 1989, I, p. 1470 e ss.
217 Corte dei conti, sez. contr. 21 marzo 1994, n. 12, in riv. Corte dei conti 1994, p. 21 e ss.
218O. Porchia, Il procedimento di controllo degli aiuti pubblici alle imprese tra ordinamento
comunitario e ordinamento interno, Napoli, 2001, p.269.
109
trascorso dall‟ originaria erogazione. Essa deve, tra l‟ altro, motivare adeguatamente il provvedimento di recupero, non essendo sufficiente l‟affermazione dell‟ intento di arginare un onere finanziario per la pubblica amministrazione. Naturalmente, in osservanza del principio del primato del diritto comunitario, i principi di diritto interno fin qui espressi possono essere applicati anche in una situazione di origine comunitaria, a condizione che siano però rispettati i limiti fissati dal diritto comunitario, abbondantemente analizzati nel capitolo precedente.
Quanto, invece, alle concrete modalità attraverso cui viene effetivamente espletato il procedimento di recupero degli aiuti di Stato con riguardo al nostro Paese, importanti delucidazioni ci vengono fornite dalla Legge 24 dicembre del 2012 n. 234 “norme generali sulla partecipazione dell’ Italia alla formazione e all’ attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione Europea”220 che ha innovato e migliorato profondamente la procedura in questione. Infatti, con la presente disciplina è stata introdotta una nuova procedura al fine di creare un quadro normativo organico della materia e di rendere più veloce il recupero. Si è, infatti, voluto razionalizzare il sistema eliminando la precedente frammentazione delle competenze giudiziarie e amministrative nel settore, con il fine di garantire certezza giuridica per gli operatori e speditezza dell‟ azione giudiziaria. L‟ intento è stato anche quello di valorizzare il ruolo del giudice nazionale ai fini di un efficiente funzionamento del private enforcement, come richiesto dalla Commissione221. In particolare, la nuova legge prevede che a seguito della notifica da parte della Commissione di una decisione di recupero, il Ministero competente per materia ad effettuare il recupero, adotti entro due mesi il decreto che individua i soggetti obbligati alla restituzione dell‟ aiuto e accerti gli importi dovuti, nonché le modalità ed i termini di pagamento. Il decreto del Ministero competente costituisce titolo esecutivo nei confronti degli obbligati. Prima dell‟ entrata in vigore della legge, era invece prevista l‟ approvazione di un apposito
220 Pubblicato in Gazz. Uff. n. 3 del 4 gennaio 2013.
221P. De Cesari, Aiuti illegali e aiuti incompatibili. Obbligo di recupero tra diritto dell‟ Unione
Europea e diritto interno, in Nuove sfide in tema di concorrenza e aiuti di Stato nell‟ Unione Europea, a cura di M. Frigessi di Rattalma, P. de Cesari, Napoli, 2012, p. 79 e ss.
110
provvedimento legislativo per conferire la competenza a procedere dell‟amministrazione.
Ad oggi la riscossione degli importi dovuti è effettuata dalla società Equitalia Spa222, a prescindere dalla forma dell‟ aiuto e dal soggetto che l‟ ha concesso. Nei casi nei quali l‟ ente competente è diverso dallo Stato, il provvedimento di recupero è adottato dalla Regione, dalla Provincia autonoma o dall‟ ente territoriale competente e l‟attività di recupero è effettuata dai concessionari per la riscossione delle entrate dell‟ente territoriale interessato. La Legge n. 234/ 2012 fa chiarezza anche sulla procedura da attivare per il contenzioso sugli aiuti, attribuendo al giudice amministrativo la competenza esclusiva per le liti in materia, indipendentemente dalla forma dell‟ aiuto e dall‟ ente concedente. Infatti, L‟art 49 L. 234/2012 apporta modifiche all‟ art 133 c.p.a., prevedendo che il giudice amministrativo abbia competenza esclusiva a conoscere sulle controversie relative agli atti e ai provvedimenti che concedono aiuti di Stato in violazione dell‟ art 108, par.3 TFUE, ma anche sulle controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in esecuzione di una decisione di recupero di cui all‟ art 14 del Reg. 659/99 a prescindere dalla forma dell‟ aiuto e dal soggetto che l‟ha concesso.
Di particolare rilievo, è poi anche la modifica apportata all‟ art 119 comma 1, lettera m-quinques del C.p.a., in forza del quale viene adottato il rito abbreviato per le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti adottati in esecuzione di una decisione di recupero della Commissione di cui all‟ art 14 Reg. 659/99.
222 Dal 1° luglio 2017 in virtù della recente riforma che ha abolito Equitalia, tutti i compiti
precedentemente espletati da quest‟ ultima verranno svolti dalla nuova agenzia delle entrate- riscossione.
111
4.5 L’ azione risarcitoria interna per danni cagionati al concorrente