Nell‟ ambito di un‟ azione di recupero di un aiuto illegale, il giudice nazionale può adottare le opportune misure provvisorie cautelari al fine di evitare il prodursi o il protrarsi di conseguenze pregiudizievoli per i privati e preservare l‟ efficacia dell‟ art 108 par.3 TFUE, specie qualora si preveda che la decisione del giudice non possa giungere in tempi rapidi180.
Qualora l‟ aiuto non sia ancora stato erogato, l‟ intervento del giudice interno, a tutela delle ragioni del concorrente, ha la finalità di impedire il successivo versamento dell‟ aiuto sino all‟ adozione della decisione di merito della Commissione. Laddove, invece, l‟ aiuto sia già stato versato illegalmente, allora, il giudice può disporre il recupero provvisorio dell‟ aiuto per far almeno cessare provvisoriamente gli effetti anticoncorrenziali della misura, ordinando il deposito del quantum e gli interessi dovuti in un conto “bloccato”181. Con riferimento a tale ultima ipotesi, qualora la Commissione all‟ esito della sua indagine dichiari l‟ aiuto incompatibile, il giudice ordina che i fondi depositati, maggiorati degli interessi, siano conferiti all‟ autorità che ha elargito la misura. Se, invece, l‟ aiuto viene dichiarato compatibile, il giudice ordinerà che l‟importo sia rilasciato al beneficiario, sottratto però degli interessi maturati durante il periodo di illegalità che verranno rilasciati all‟ autorità statale. L‟ unico requisito richiesto dalla Comunicazione del 2009 per la concessione di misure provvisorie è la sussistenza del fumus boni iuris, soddisfatto nel caso
179 Corte di giustizia, sent 12.05.05, causa C-415/03, Commissione c. Grecia, in racc. p. I-3875,
punto 39.
180 Tale eventualità potrebbe essere dovuta per esempio a causa di una sospensione del
procedimento in ragione di un rinvio pregiudiziale. La sospensione di un procedimento in pendenza di un indagine dinanzi alla Commissione sarebbe invece preclusa alla luce della sentenza CELF II ( C.G.U.E, 11.03.10, CELF II).
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in cui il giudice abbia prima facie la ragionevole convinzione che la misura in questione costituisca un aiuto illegale182. La Comunicazione del 2009 non fa invece menzione del periculum in mora che va considerato comunque assorbito dalla valutazione di anticoncorrenzialità dell‟ aiuto, di fatto già effettuata dal giudice e dal rischio che questa perduri o si aggravi.
In realtà, la mancanza di un espresso riferimento a questo secondo presupposto cautelare, rappresenta un vulnus del sistema, testimoniando un approccio a favore delle ragioni del concorrente (in linea con l‟ interesse generale dell‟UE) piuttosto che della persona del beneficiario. La Comunicazione del 2009 manca, infatti, di disciplinare l‟ ipotesi in cui sia il beneficiario a domandare una misura provvisoria per paralizzare la domanda di recupero dell‟ aiuto illegale da parte del concorrente in assenza di una decisione della Commissione, ne su tali ipotesi può venirci in soccorso la giurisprudenza. Secondo una ricostruzione dottrinale, in tal caso il fumus boni iuris sarebbe soddisfatto quando prima facie, sia particolarmente dubbia la qualificazione della misura come aiuto di Stato, mentre ai fini del periculum in mora dovrà essere data la prova del rischio imminente di un danno grave ed irreparabile derivante dal recupero immediato dell‟ aiuto illegale. Tale ipotesi potrebbe, ad esempio, verificarsi quando l‟ adozione di una decisione positiva ad opera della Commissione sia imminente e l‟ aiuto sia, al tempo stesso, stato concesso per far fronte urgentemente a situazioni particolarmente gravi e delicate di difficoltà finanziaria dell‟ impresa. In questo caso, infatti, il recupero dell‟aiuto conseguente all‟ accertamento dell‟ illegalità, potrebbe essere considerata una misura eccessiva rispetto al rischio di fallimento dell‟ impresa.
Nel caso, invece, di richieste di misure provvisorie provenienti dal beneficiario che impugni le misure interne esecutive della decisione negativa da parte della Commissione che ordini il recupero invocando la presunta illegittimità di detta decisione, maggiori sono i requisiti che dovranno essere soddisfatti affinché il giudice nazionale conceda provvedimenti provvisori. In particolare, in questi casi, nel concedere misure sospensive, le autorità nazionali devono rispettare i
182 Comunicazione della Commissione del 2009, punto 61.
N.b. a tal fine il giudice potrebbe essere indotto a sollevare un rinvio pregiudiziale per eliminare i dubbi in ordine alla qualificazione della misura come aiuto illegale.
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principi e le condizioni poste dalla Corte di giustizia nella sentenze Zuckerfabrick183 e Atlanta184.
In base ai criteri stabiliti dalle suddette sentenze, il giudice nazionale potrà adottare provvedimenti provvisori solo quando le circostanze di fatto e di diritto invocate dai ricorrenti lo inducano a convincersi sulla sussistenza di gravi dubbi sulla validità della decisione di recupero. Devono però sussistere altri presupposti consistenti nella necessità e nell‟urgenza di tenere in debito conto l‟ interesse dell‟ Unione Europea e nel rispetto della giurisprudenza comunitaria, così come richiamato anche dalle Comunicazioni della Commissione. Infine, la sospensione dell‟ atto di recupero, nel caso di decisioni negative da parte della Commissione che lo ordinino, è possibile solo in caso di accertato pericolo concreto, effettivo ed imminente di un danno grave ed irreparabile derivante dall‟ esecuzione della decisione. Gravità che dovrà essere provata dal beneficiario e valutata con grande attenzione da parte del giudice nazionale, di modo che non vengano frapposti ostacoli all‟ azione di recupero volta a ripristinare la situazione esistente sul mercato prima della concessione dell‟ aiuto.
In questi casi se il giudice nazionale rileva l‟ esistenza di gravi motivi di illegittimità della decisione di recupero, dopo aver adottato la misura provvisoria, provvede all‟immediato rinvio pregiudiziale della questione alla Corte di giustizia, indicando i motivi per i quali ritiene che la Corte sarà indotta a contestare l‟invalidità dell‟ atto dell‟ Unione.