La presenza del profilo di tutela indiretta del credito, quale elemento caratterizzante la fattispecie, ad avviso della dottrina non sembra consentire un semplicistico appiattimento sul genus contratto di assicurazione che ne svilirebbe l’intrinseca funzione di garanzia65. La compresenza di tratti del tipo
assicurativo, associata ad elementi causali concreti di garanzia, rende preferibile una collocazione del fenomeno, per sua natura, nell’alveo dell’atipicità, come
64 La banca può convenire l'esclusione della surroga dell'assicuratore ex art. 1916 c.c trattandosi di norma derogabile. In tale ipotesi l'equivalenza tra i due schemi contrattuali è totale.
accade, peraltro, rispetto a diverse figure negoziali ibride del settore assicurativo66.
La valutazione di legittimità in ordine alle polizze assicurative che, volontariamente, quale manifestazione della più ampia autonomia privata, vengono poste a garanzia del credito, passa necessariamente dalla valutazione di meritevolezza degli interessi perseguiti da entrambe le parti ai sensi dell'art. 1322 c. c.67.
Le polizze assicurative in funzione indiretta di tutela del credito, considerate su di un piano astratto, appaiono idonee, come già evidenziato, alla realizzazione tanto dell’interesse dell’assicurato-mutuatario, quanto di quello dell’istituto mutuante alla garanzia dell’esatto adempimento attraverso forme e modalità diverse dai tradizionali prodotti assicurativi.
Indipendentemente dalla distribuzione formale dei rischi e delle posizioni contrattuali, va sottolineato un dato incontrovertibile che spiega complessivamente il significato economico dell’operazione: se entrambe le parti assumono i flussi di reddito da lavoro come presupposto per la conclusione dell'affare, entrambe le parti sono interessate alla "protezione" di tale presupposto.
Sino a qui la logica economica: ma, per approfondire la tematica, si deve osservare come nel negozio di finanziamento entrambe le parti, debitore e creditore, facciano affidamento sui flussi di reddito da lavoro, o su redditi a questi ultimi assimilati. Il mutuante, infatti, commisura l'ammontare delle rate all'ammontare dei flussi attesi per verificare se il mutuatario sarà in grado di ripagare il finanziamento senza comprimere eccessivamente il proprio tenore di vita. Il mutuatario, a suo volta, fa assegnamento sui medesimi flussi, ed anch'esso commisura l'ammontare delle rate di restituzione, che è in grado di pagare, all'ammontare dei medesimi flussi.
66 M. GAGLIARDI, Il contratto di assicurazione. Spunti di atipicità ed evoluzione del tipo,
Giappichelli, Torino, 2009. Un esempio su tutti è rappresentato indubbiamente dalle polizze unit linked ed index linked.
67 Cfr. Trib. Civitavecchia, 20.4.2007, in Giur. It., 2008, 344 secondo cui la funzionalizzazione di
un contratto atipico di finanziamento all’interesse esclusivo della banca, desumibile dall’eccessivo squilibrio a vantaggio della stessa ben oltre la normale alea contrattuale, può escluderne la meritevolezza ex art. 1322 c.c.
Per quanto riguarda il soggetto finanziatore l'interesse riposto nell'operazione contrattuale si collega ai vantaggi della divisione del lavoro: infatti la gestione dei rischi costituisce l'attività professionale tipica dell'assicuratore e tale attività viene svolta in modo più efficiente e con minori costi dall'assicuratore, piuttosto che dalla banca, valutando oltre al calcolo della frequenza delle insolvenze anche la gestione dei sinistri e delle modalità di liquidazione.
Con il collocamento del prodotto assicurativo il soggetto mutuante persegue molteplici effetti positivi.
La protezione del credito risulta rafforzata mediante l’impiego di uno strumento più sicuro rispetto alla tradizionale ipoteca che, a causa della lentezza e delle alee delle procedure esecutive e della nota crisi del settore immobiliare, sempre più di frequente subisce il deterioramento della propria funzione di garanzia68.
Con il collocamento del prodotto assicurativo, inoltre, la banca incrementa i propri ricavi attraverso la percezione della provvigione di intermediazione69.
Ciò premesso risulta evidente come la banca preferisca collegare la concessione del finanziamento alla stipulazione di una polizza assicurativa in cui il rischio dedotto nel contratto è costituito da eventi che causano difficoltà per il mutuatario ad adempiere i propri obblighi restitutori, consentendo, in tal modo, di trasferire all’impresa di assicurazione il rischio assicurato e la congruità della valutazione circa l’affidabilità del debitore che spetterebbe, di norma, alla parte che eroga il finanziamento.
Per quanto riguarda il soggetto finanziato l'interesse alla stipulazione di una polizza collegata al contratto di finanziamento si sostanzia in quello di cautelarsi
68 A. POLIZZI- A. STEINHAUS, Le novità in tema di contratti assicurativi accessori a mutui o finanziamenti (le c.. polizze CPI), in www.dirittobancario.it, Approfondimenti, riconducono la copertura assicurativa ai fini della sana e prudente gestione dell’ente erogante il finanziamento. 69 Le polizze distribuite attraverso la banca mutuante superano l’80% delle PPI
complessivamente stipulate. E’ stato rilevato, inoltre, che le banche percepiscono provvigioni estremamente più elevate rispetto a quelle riconosciute, a parità di condizioni, nei tradizionali canali distributivi fino a accedere quattro volte la media del settore.
Con specifico riferimento alle polizze collettive la sensibile entità della provvigione si ripercuote sul costo della polizza tanto da ridurre drasticamente il vantaggio economico che dovrebbe, teoricamente, derivare all’assicurato dall’adesione ad una polizza collettiva.
contro le difficoltà di pagamento delle rate corrispondenti al proprio obbligo contrattuale; difficoltà che si collegano a circostanze della vita tipizzabili e quindi deducibili quale rischio assicurato70.
Alla maggior facilità nel recupero del credito per l'istituto di credito si accompagna il rafforzamento della tutela del cliente contro il rischio di azioni esecutive sul suo patrimonio da parte del soggetto che eroga il finanziamento.
L’assicurato, grazie a tale copertura, acquisisce uno strumento di garanzia della copertura del debito residuo di fronte ad eventi che potrebbero comprometterne l’integrità economica, aumentando il rischio di insolvenza e, quindi, di conseguente inadempimento.
Per il cliente si realizza, altresì, una riduzione degli oneri relativi alla costituzione di forme di garanzia di stampo tradizionale, utile a favorire il mantenimento di una relazione positiva con l’istituzione finanziaria.
Si ricorda, infatti, che il costo della protezione è comunque a carico del finanziato, ciò, indipendentemente dalla distribuzione formale dei rischi e da chi rivesta il ruolo di beneficiario.
Il meccanismo risulta ancora più vantaggioso per le banche. Gli istituti di credito, in virtù della copertura assicurativa, possono concedere più facilmente il finanziamento, riducono l’incidenza di gravi inadempienze sul portafoglio prestiti e possono più agevolmente realizzare un ampliamento della gamma dei prestiti tramite la differenziazione dei prodotti offerti.
Viene messo, così, a disposizione del sistema bancario uno strumento essenziale per la mitigazione del rischio d’insolvenza e la riduzione dei costi connessi alle procedure per l’esazione del credito.
Rileva la più attenta dottrina come l'abbinamento assicurazione - finanziamento si sia rivelato vantaggioso per le banche non solo per l'effetto di acquisire maggiori profitti diretti, ma anche ad altri fini: coprire le sofferenze indotte dalla crisi economica , beneficiare di una riduzione del capitale di vigilanza agevolando il rispetto dei requisiti patrimoniali imposti dagli accordi internazionali a fronte del rischio del credito, facilitare le operazioni di
cartolarizzazione, più appetibili se i mutui impacchettati sono garantiti anche da assicurazioni; ripartire gli utili derivanti formalmente dal collocamento delle assicurazioni, ma sostanzialmente dai mutui stessi, su enti diversi per maggiore convenienza fiscale. Né si può escludere, in alcuni casi, anche lo scopo di riuscire a finanziare operazioni meno “meritevoli” (con bassi revenue o value)71.
Il ricorso alle polizze assicurative in funzione di garanzia del credito appare potenzialmente in grado di innescare un circolo virtuoso che consente al cliente di fronteggiare situazioni di difficoltà finanziaria, alle banche di rafforzare la garanzia del credito e al sistema finanziario nella sua complesso di beneficiare degli effetti di migliori condizioni di accesso al credito.
A tacere della circostanza che, in una prospettiva macroeconomica, l’allargamento degli strumenti di gestione del rischio di sofferenza finanziaria appare auspicabile a fronte dell’aumento di situazioni debitorie, pubbliche e private, non solo per spese di investimento ma, anche, per il sostegno ai consumi72. La riconduzione del fenomeno delle polizze connesse ai contratti di
finanziamento entro il potere dei privati di stipulare contratti atipici, così come consentito dall'art. 1322 c.c., apre il problema della loro qualificazione, fondamentale per l’individuazione della disciplina applicabile. A livello metodologico appare imprescindibile la verifica della causa in concreto dell’assetto negoziale voluto dalle parti, la causa economico-individuale, il reale intento delle parti, al fine di poter verificare la preminenza del profilo assicurativo ovvero di quello di garanzia del credito.
Si tratta di operazione dalla quale non è possibile esimersi se solo si tiene a mente l’esperienza delle polizze fideiussorie73, di cui si è brevemente discorso,
che conferma come la funzione sostanziale di garanzia possa condizionare l’individuazione della disciplina applicabile a figure pur riconducibili al genus assicurativo.
L'operazione di individuazione della causa in concreto e quindi della disciplina applicabile è ulteriormente complicata dalla forte frammentarietà del
71 P. G. FAUSTI, op. cit.
72 O. CALEO, op. cit.
fenomeno assicurativo.
Basti a tal fine ricordare la molteplicità di tesi formulate circa la causa del contratto di assicurazione74, tra la tesi cd. “indennitaria” – preminente nella
qualificazione dell’assicurazione contro i danni – e quella cd. “previdenziale”, tradizionalmente associata alle assicurazioni sulla vita75. Del resto proprio il
sistema nordamericano ha già sperimentato, in passato, le problematiche legate alla sovrapposizione, nell’ambito di detti prodotti, tra rapporto assicurativo e rapporto di garanzia e, più in particolare, la subordinazione di taluni diritti relativi al contratto di assicurazione (diritto di riscatto, costituzione di vincoli sulle somme assicurate, concrete modalità di corresponsione dell’indennizzo) a dichiarazioni di assenso dei soggetti che assumono la qualifica di vincolatari o beneficiari delle polizze stesse. La qualificazione non può prescindere, pertanto, dalla valutazione della causa in concreto dei singoli contratti onde accertare la preminenza dell’aspetto indennitario ovvero del profilo di garanzia. Di fondamentale supporto ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile può risultare un ulteriore elemento che caratterizza intimamente la struttura del negozio, quello dell’accessorietà ad un precedente contratto di finanziamento, che viene realizzata per volontà delle parti. Il meccanismo evoca il fenomeno del collegamento negoziale ed è proprio alla teoria generale del collegamento negoziale che occorre iniziare per risolvere i problemi anzidetti.
5. Il collegamento negoziale in generale: concetto, criteri di