Conclusioni sull’ammissibilità di una regolazione imperativa: condizioni procedurali e limiti sostanziali.

La vicenda del trattamento del conflitto d’interessi in tema di polizze collegate ai mutui dimostra come gli interventi regolativi, ancorché ispirati dalla necessità di tutelare la parte debole del rapporto contrattuale, non possano

306 Come minaccia di far valere un diritto: I.RIVA, op. cit; come violenza morale: D. PIRILLI, op. cit..

307 Ferma restando la liceità della richiesta di prestare idonea garanzia: ad essere sanzionata non è la richiesta di sottoscrizione della polizza in sé ma l’imposizione della polizza commercializzata dalla banca erogatrice del mutuo.

308 Sulla minaccia di far valere un diritto, DEL PRATO, La minaccia di far valere un diritto, Padova, 1990, passim; LOBUONO, commento art. 1438 c.c., in Commentario del codice civile, diretto da GABRIELLI, Dei contratti in generale, NAVARRETTA-ORESTANO(a cura di), IV, Torino, 2011, 166 ss.; D’AMICO, voce Violenza (dir. priv.), in Enc. Dir., XLVI, Milano, 1993, 870 s., evidenzia però l’esigenza di inquadrare la minaccia di far valere un diritto nell’alveo che le è proprio evitando di giungere al punto che la “minaccia di non addivenire alla stipulazione di un contratto se non a determinate condizioni (lecite)- minaccia che è latente in qualsiasi trattativa - rischierebbe di influire pericolosamente sul piano delle eventuali cause di invalidità dell’atto”. L’A. sottolinea come la minaccia debba inerire ad un rapporto giuridico già esistente tra minacciante e minacciato.

prescindere dal rispetto delle regole procedurali a garanzia delle posizioni di tutti i portatori d’interessi operanti nel settore regolato (si vedano in particolare le vicende relative all'art. 52 del regolamento ISVAP n. 35 del 2010).

Dalla vicenda si possono trarre diverse indicazioni sui limiti e sulle forme delle tecniche di regolazione.

La presenza di pratiche fortemente distorsive del mercato ben può legittimare l’adozione di misure di regolazione consistenti nella previsione di regole di comportamento per gli operatori.

La regolazione imperativa è, tuttavia, necessariamente assoggettata al rispetto di specifiche condizioni procedurali e limiti sostanziali.

Sotto il primo profilo l’intervento limitativo dell’autonomia privata è soggetto al vincolo procedurale dell’acquisizione di tutti gli interessi potenzialmente incisi. Come osservato dallo stesso T.A.R. Lazio nella pronuncia che annullò la previsione di cui all’art. 52 del Regolamento ISVAP n. 35 del 2010, l’apertura della procedura di consultazione si inscrive nel contesto degli oneri di implementazione della pubblicità e della trasparenza delle determinazioni amministrative imposti dalla L. n. 241/1990, rappresentando tale apertura “non

una facoltà ma un vero e proprio obbligo, ex art. 97 Cost., connaturale ad una nuova e diversa visione del rapporto tra Pubblica Amministrazione ed amministrati”, meno marcata dall’aspetto autoritativo del provvedere e

improntata a principi di pubblicità e trasparenza.

La regolazione economica delle condotte private non può più considerarsi un’attività autoreferenziale ma è soggetta agli stessi vincoli che gravano l’esercizio del potere amministrativo discrezionale309_.

L’esercizio del potere regolativo nei settori economici aperti all’iniziativa privata è soggetta anche a limiti interni di natura sostanziale, in particolare al

309 Secondo G. GITTI e P. SPADA, La regolazione del mercato come strategia, in L’autonomia privata e le autorità indipendenti: la metamorfosi del contratto, a cura di G. GITTI, Bologna, 2006, 19, la procedimentalizzazione dell’atto di autonomia e la negoziazione associativa fanno dei provvedimenti delle autorità atti a normazione «diffusa» o «sociale». G. NAPOLITANO e A. ZOPPINI, La regolazione indipendente dei servizi pubblici e la garanzia dei privati, ivi, 134, parlano di «partecipazione procedimentale», non mera collaborazione amministrativa a garanzia dei privati.

rispetto del principio di proporzionalità310 _{che, quale addentellato del principio}

costituzionale di sussidiarietà311_{, impone di realizzare gli obiettivi della}

regolazione con il minor sacrificio possibile dell’autonomia privata312_.

Si profila, pertanto, un modello di esercizio partecipato del potere regolativo che deve tendere alla protezione degli interessi socialmente rilevanti con la minore ingerenza possibile sull’attività privata313 _{da cui l’Autorità di regolazione} non può prescindere nell’esercizio dei propri poteri.

310 _{Nel quadro dei provvedimenti di liberalizzazione delle attività economiche un ruolo di}

garanzia sul rispetto del principio di proporzionalità è affidato all’Antitrust dall’art. 1, d.l. n. 1/2012 in merito agli schemi di regolamento governativo sulle attività per le quali permane la necessità di un atto preventivo di assenso dell’amministrazione. Un riferimento specifico alla «proporzionalità» quale principio guida della vigilanza regolamentare demandata alla Consob e alla Banca d’Italia e rinvenibile all’art. 6, 1º co., t.u.i.f., ove viene intesa come criterio di esercizio del potere adeguato al raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari. Per l’applicazione nel diritto civile di detto principio P. PERLINGIERI, Equilibrio normativo del contratto e principio di proporzionalità nei contratti, in Equilibrio delle posizioni contrattuali ed autonomia privata, a cura di L. FERRONI, Napoli, 2002, 49 ss.; e in Rass. dir. civ., 2001, 334 ss.; F. CASUCCI, Il sistema giuridico «proporzionale» nel diritto privato comunitario, Napoli, 2001; S. POLIDORI, Proporzionalità ed equilibrio del contratto fra codice civile e legislazione comunitaria: verso una lettura evolutiva delle disposizioni sul prezzo nell’appalto, Napoli, 2004; ID., Principio di proporzionalità e disciplina dell’appalto, in Rass. dir. civ., 2004, 686 ss.

311 G. NAPOLITANO e A. ZOPPINI, op. cit., 133, sostengono la necessità dell’intervento pubblico solo laddove l’autonomia privata non sia efficiente.

312 Rileva la «contaminazione» che l’autonomia contrattuale subisce dall’attività pubblica di regolazione V. RICCIUTO, Regolazione del mercato e «funzionalizzazione» del contratto, in Studi in onore di Giuseppe Benedetti, III, cit., 1622 s., il quale solleva un problema di riserva di legge in materia di regolazione “in ordine a confini e condizioni in cui i Regolatori possono legittimamente operare anche come legislatori del contratto”. 313 _{Fortemente critico A. CAPPUSSI, Il provvedimento Isvap n. 2946 del 6 dicembre 2011. Nota} critica all’art. 48, comma 1 bis del Regolamento Isvap n. 5/2006 dopo la sentenza del T.A.R. Lazio 7229/2012, in Diritto e Fiscalità dell'assicurazione, 2013, 2, pag. 234, secondo il quale le norme introdotte dal D.L. Salva Italia e dal D.L. Cresci Italia appaiono oggi sufficientemente in grado di garantire i giusti presidi normativi rispetto a quelle anomalie che avevano condotto l'Autorità all'emanazione del Provvedimento.

Secondo l’A. “la portata degli interventi legislativi recentemente sopravvenuti permetterebbe, pertanto, di valutare un'auspicabile revisione dell'art. 48 comma I-bis del Regolamento ISVAP n. 5/2006 in un'ottica di coerenza dello stesso con la disciplina generale dettata dal Codice delle Assicurazioni e, in ogni caso, in modo da evitare possibili profili di contrasto con principi di rilevanza più propriamente civilistica”.

CAPITOLO III

Gli interventi legislativi e regolamentari volti ad introdurre obblighi