1. Gli interventi legislativi e regolamentari volti ad introdurre obblighi nel settore delle polizze abbinate ai contratti di mutuo.
2.5. L’integrazione con le regole di comportamento da osservare nei rapporti con i contraenti: il richiamo contenuto nell’art 28 D.L 24 gennaio
2012, n. 1, convertito dalla L. n. 27/2012, all’art. 183 C.A.P. ed al Regolamento ISVAP n. 5/2006.
La terza integrazione inserita dal Legislatore in sede di conversione del decreto legge n. 2 del 2012 mira a coordinare l'obbligo di sottoporre due preventivi di assicurazione con le regole di comportamento da osservare nei rapporti con i contraenti contenute sia nel C.A.P. sia nelle disposizioni e delibere dell'ISVAP di attuazione in materia di interesse degli intermediari assicurativi (Reg. ISVAP n. 5/2006).
Più precisamente, l'espressione "fermo restando" costituisce una riserva espressa in forza della quale la sottoposizione di due preventivi ai clienti/mutuatari deve avvenire nel rispetto delle generali regole comportamentali342.
La previsione di questa riserva pone la questione se l'attività di sottoporre
340 I. RIVA, Polizze connesse a mutui tra regolazione Isvap e «legislazione Monti», in Assicurazioni, 2012, I, pag. 291.Nel medesimo senso FARENGA, Distribuzione dei prodotti assicurativi offerti in abbinamento a mutui e finanziamenti, relazione al Convegno Cesifin “La banca-assicurazione” tenutosi a Firenze il 3 febbraio 2017.
341 I. RIVA, Polizze connesse a mutui tra regolazione Isvap e «legislazione Monti», in
Assicurazioni, 2012, I, pag. 290 nella parte in cui afferma che “le banche non potranno offrire altri preventivi oltre ai due previsti”.
342 A. FRIGNANI – D. PASCHETTA, Le polizze vita abbinate ai mutui immobiliari ed al credito al consumo (il provv. ISVAP n. 2946 del 6 febbraio 2011 e l'art. 28 del d.l. n. 1/2012, convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27), in Diritto e Fiscalità dell'assicurazione, 2012, 3, 413.
due preventivi sia o meno inquadrabile nell'attività di intermediazione343.
Sul punto si sono sviluppate due possibili interpretazioni: una più restrittiva, qui condivisa, che sostiene che l’applicabilità della disciplina sull’intermediazione assicurativa è condizionata al fatto che il mutuante percepisca una utilità (intesa come compenso o come forma di rimborso per i costi sostenuti per la selezione e la presentazione delle polizze sulla vita)344 ed
una più estensiva che fa ricadere in ogni caso la sottoposizione dei preventivi da parte del mutuante nell'ambito di applicazione del Regolamento345.
Rimane, quindi, il dubbio se il Legislatore abbia richiamato l’art. 183
343 L’art. 106 C.A.P. stabilisce che l’attività di intermediazione assicurativa consiste, anche, nel presentare prodotti assicurativi. Ne consegue che la presentazione da parte del mutuante dei due preventivi rientra in tale nozione e pertanto è da qualificarsi come attività di intermediazione finanziaria: così G. G. PERUZZO, op. cit.; A. FRIGNANI – D. PASCHETTA, Le polizze vita abbinate ai mutui immobiliari ed al credito al consumo (il provv. ISVAP n. 2946 del 6 febbraio 2011 e l'art. 28 del d.l. n. 1/2012, convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27), in Diritto e Fiscalità dell'assicurazione, 2012, 3, 413.
L’art. 107 C.A.P. esclude l’applicazione della disciplina dell’attività di intermediazione assicurativa qualora questa non sia svolta a titolo oneroso.
344 I. RIVA, op. cit, che esclude di conseguenza l’applicazione dell’art. 48, c. 1bis, Reg. Isvap n.
5/2006, nell’ipotesi in cui il mutuante non percepisca alcuna remunerazione per la presentazione dei preventivi, dato che in tale circostanza non sarebbe soggetto alla disciplina sull’intermediazione assicurativa (così anche: O. CALEO, op. cit, pag. 912; MARTINA, op. cit, 104) 345 A. FRIGNANI – D. PASCHETTA, op. cit., ad avviso dei quali l’attività di sottoposizione dei due
preventivi configura di per sé attività di intermediazione assicurativa in quanto “presuppone l'acquisizione di una serie di informazioni specifiche sull'assicurato, per esempio sulla salute, tale per cui è difficilmente ipotizzabile che quanto richiesto al finanziatore si possa limitare ad attività di sola informazione fornite a titolo accessorio nel contesto di un'altra attività professionale". Tale interpretazione comporta due conseguenze.
La prima è che se banche, istituti di credito e intermediari finanziari intendono condizionare l'erogazione del finanziamento alla sottoscrizione di una polizza assicurativa sulla vita devono, ai sensi dell'art. 109 C.A.P., iscriversi nel registro degli intermediari tenuto dall'ISVAP; il ché si può ipotizzare contribuisca ad aumentare le barriere all'entrata in questo segmento del mercato assicurativo/finanziario (imponendo e a banche, istituti di credito e intermediari finanziari di operare come intermediari assicurativi quando condizionano l'erogazione del finanziamento alla stipula di una polizza.
La seconda conseguenza, invece, riguarderebbe le regole che gli enti finanziatori saranno tenuti a rispettare. A titolo di esempio, infatti, le banche, gli istituti di credito e gli intermediari finanziari nel sottoporre i due preventivi devono sottostare agli obblighi dell'art. 48 Regolamento n. 5/2006 in materia di conflitti di interessi tra i quali rientra il divieto di assumere, direttamente o indirettamente (ad esempio indicando come beneficiario una società terza, appartenente al gruppo o connessa sulla base di accordi commerciali specifici, incaricata di riscuotere i crediti per conto della banca), la contemporanea qualifica di beneficiario o di vincolatario delle prestazioni assicurative e di intermediario.
A ciò occorre aggiungere che il richiamo all'art. 183 C.A.P., che si rivolge tanto alle compagnie quanto agli intermediari, comporta che nell'adempimento dell'obbligo previsto dall'art. 28 anche le compagnie devono rispettare le regole di comportamento dettate dall'art. 183 C.A.P. e dalla normativa dell'ISVAP di attuazione.
C.A.P.346ed il relativo apparato attuativo (Reg. Isvap n. 5/2006) al fine di chiarire
la volontà di applicare tale disciplina a tutti i mutuanti che condizionino l’erogazione del mutuo alla sottoscrizione di una polizza vita (a prescindere quindi dal se la presentazione dei preventivi sia effettuata a tiolo oneroso oppure a titolo gratuito).
La dottrina347, qui condivisa, ha evidenziato come il richiamo all’art. 183
C.A.P. (e alla normativa regolamentare di attuazione) contenuto nell’art. 28 d. liberalizzazioni non possa ritenersi risolutivo per estendere la disciplina sull’intermediazione assicurativa anche alla presentazione dei preventivi svolta a tiolo non oneroso.
Infatti, tale richiamo si limita a rinviare a fattispecie quale la nozione di intermediario ma non incide sui presupposti (tra cui, per quanto qui interessa, l’onerosità) applicativi della disciplina sull’intermediazione assicurativa348. 2.6. Il divieto di modificare le condizioni del mutuo di cui all'art. 28 D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla L. n. 27/2012. L’art. 28 d. liberalizzazioni fa divieto al mutuante di modificare le condizioni 346 Ai sensi dell’art. 183, c. 1 lett. c) C.A.P. le imprese e gli intermediari assicurativi, nell'offerta e nell'esecuzione dei contratti devono “organizzarsi in modo tale da identificare ed evitare conflitti di interesse ove ciò sia ragionevolmente possibile e, in situazioni di conflitto, agire in modo da consentire agli assicurati la necessaria trasparenza sui possibili effetti sfavorevoli e comunque gestire i conflitti di interesse in modo da escludere che rechino loro pregiudizio”. Le limitazioni ivi previste sono significative: l’assicurato non deve subire pregiudizio dal conflitto di interesse e devono essere evitati i conflitti di interesse (salvo quando non sia ragionevolmente possibile evitarli).
La normativa di settore (art. 21 T.U.F. e Reg. Consob del 29 ottobre 2007) prevista in tema di servizi di investimento finanziari è meno stringente in quanto gli intermediari finanziari non sono tenuti ad evitare il conflitto di interesse, com’è prescritto per gli intermediari assicurativi, e non impone ai prestatori di servizi e di attività di investimento l’obbligo di evitare il pregiudizio per i clienti, stabilendo, invece, un obbligo di natura procedurale per cui i prestatori, nel caso in cui le misure adottate non siano sufficienti ad assicurare che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato, devono informare gli investitori della natura e delle fonti del conflitto di interesse.
347 G.G. PERUZZO, op. cit, pag. 171.
348 Presupposti che oltretutto non potrebbero porsi in contrasto con la normativa di origine unionale di cui alla Direttiva 2002/92 e della più recente 2016/97.
Peraltro, includere l’attività svolta a titolo gratuito nella disciplina sull’intermediazione assicurativa contrasterebbe con l’art. 107, c. 1, C.A.P. a causa del requisito dell’onerosità; lo stesso art. 3, c. 3 Reg. Isvap n. 5/2006, stabilisce che è considerata attività di intermediazione assicurativa la stipulazione di contratti o di convenzioni in forma collettiva per conto di singoli assicurati qualora questi ultimi, sostengano, direttamente o indirettamente, in tutto o in parte, l’onere economico connesso al pagamento dei premi ed il soggetto che stipula il contratto o la convenzione percepisca un compenso.
di mutuo nell’ipotesi in cui il cliente presenti una polizza diversa da quelle sottopostegli dal mutuante.
Si precisa che il divieto di ricorrere a condizioni diverse riguarda (stante il carattere unitario dell’operazione economica posta in essere) tanto gli elementi essenziali del contratto di finanziamento proposto (ad esempio: il tasso di interesse) quanto le condizioni relative all’operazione nel suo complesso (ad e esempio: i costi di gestione della pratica)349.
Dal punto di vista letterale la disposizione si riferisce indistintamente a qualsiasi tipo di modifiche apportate alle condizioni del mutuo; occorre, tuttavia, porsi l’interrogativo se le modifiche in peius e quelle in melius debbano ricevere il medesimo trattamento.
La ratio del divieto alle modifiche in peius è quella di impedire al mutuante di incidere sulla scelta della polizza da parte del mutuatario e porre, così, sullo stesso identico piano le polizze sulla vita proposte dal mutuante e le altre polizze sulla vita presenti sul mercato.
Quanto alle modifiche in melius la dottrina che si è pronunciata sul tema ne ha riconosciuto la liceità sul presupposto per cui la modifica non produrrebbe effetti deteriori e sarebbe in ogni caso efficiente in particolare nell’ipotesi in cui l’offerta migliorativa sia indirizzata alla generalità dei contraenti (posto che tutti i destinatari saranno posti nella condizione di valutare se aderire o meno alla proposta formulata dal mutuante)350. 349 A. FRIGNANI – D. PASCHETTA, Le polizze vita abbinate ai mutui immobiliari ed al credito al consumo (il provv. ISVAP n. 2946 del 6 febbraio 2011 e l'art. 28 del d.l. n. 1/2012, convertito con legge 24 marzo 2012, n. 27), in Diritto e Fiscalità dell'assicurazione, 2012, 3, 413. 350 G. G. PERUZZO, op. cit, pag. 179. L’A. continua affermando che qualora, invece, il mutuante renda nota la propria disponibilità a migliorare le condizioni del mutuo esclusivamente di fronte alla volontà del mutuatario di sottoscrivere una polizza sulla vita diversa rispetto a quelle selezionate dal mutuante potrebbe configurare la questione della selettività dell’offerta per cui il mutuante tratterebbe in modo diverso i mutuatari attivi (che cercano autonomamente la polizza sul mercato) e quelli passivi, senza, tuttavia, costituire una discriminazione.
Correttamente l’A. muove dalla ratio dell’art. 28 che non è quella di garantire le stesse condizioni a tutti i mutuatari, bensì, quella di garantire a tutti i clienti la facoltà di cercare e scegliere sul mercato la polizza più adatta alle proprie esigenze.
2.7 Le sanzioni per l’ipotesi di violazione dell’art. 28 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla L. n. 27/2012.
Diversamente da quanto previsto dall'art. 21, c. 3 bis del Codice del consumo, convertito in L. n. 214/11, ai sensi del quale in caso di violazione dell'obbligo di
non facere ivi previsto scatta la sanzione stabilita per le pratiche commerciali
scorrette, l'art. 28 d. liberalizzazioni non disciplina l'aspetto sanzionatorio nell’ipotesi di mancato, o inesatto, adempimento dell'obbligo contenuto nell'art. 28 D. Liberalizzazioni.
Si è riproposta, pertanto, la nota questione se si tratti di una regola di condotta o di una regola di validità del contratto.
Il contenuto precettivo dell’art. 28 d. liberalizzazioni, nonché il richiamo espresso alle regole (di condotta) previste dal C.A.P. e dalla normativa ISVAP sui rapporti tra professionisti e clienti portano a ritenere che si tratti di regole di comportamento e non di validità del contratto e, quindi, che il loro mancato rispetto non comporti la nullità del contratto351. In questo caso, infatti, si potrà
delineare “una responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di
risarcimento del danno, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto”352.
L’onere probatorio gravante sul cliente sarà quello di provare di non aver ricevuto i due preventivi e che la polizza sulla vita non era adeguata o, aveva a parità di condizioni, un prezzo maggiore rispetto ad altre polizze presenti sul mercato al tempo della sottoscrizione.
Il mutuante dovrà, per andare esente da responsabilità, dimostrare l’assenza di danno per il cliente (dimostrando che al momento della sottoscrizione il mercato non offriva, a parità di condizioni, polizze più vantaggiose ed adeguate al cliente) o se prova che il cliente, all’epoca della sottoscrizione, era a
351 A. FRIGNANI – D. PASCHETTA, op. cit., pag. 431. CONTRA: S. PAGLIANTINI, Una nullità virtuale di protezione? A proposito degli art. 28 e 34 del c.d. “Cresci Italia”, ODCC, 2012, 1, pag. 87, che riconduce l’obbligo di presentare i due preventivi all’alveo delle nullità virtuali di protezione. 352 Cass., Sezioni Unite, 19 dicembre 2007, nn.26724-26725, con nota di V. MARICONDA,
L’insegnamento delle Sezioni Unite sulla rilevanza della distinzione tra norme di comportamento e norme di validità, in Corr. Giur., 2008, pag. 223. Il caso deciso dalla Suprema Corte, risolveva nel senso indicato un contrasto relativo al tipo di conseguenza derivante dalla violazione da parte di un professionista, operante nel settore finanziario, dei doveri di informazione contenuti tanto nella legge, quanto nelle norme di condotta emanate dalla CONSOB.
conoscenza dell’esistenza sul mercato di altre polizze più convenienti353.
Alle conseguenze sul piano civile, inoltre, si devono aggiungere quelle derivanti dalla violazione delle norme comportamentali stabilite dal C.A.P. e dall'ISVAP da parte dell'ente finanziatore in qualità di intermediario e/o delle compagnie assicurative.
Come è noto, infatti, l'art. 47, comma 1, del Regolamento ISVAP n. 5/2006 ricomprende tra le regole generali di comportamento a cui si devono attenere gli intermediari, e le compagnie qualora esercitino direttamente l'attività di intermediazione354, il rispetto delle disposizioni legislative e regolamentari355.
Quanto ad ulteriori profili sanzionatori, infine, nel testo convertito è confermato che gli obblighi contenuti nell'art. 28 D. Liberalizzazioni non sono espressamente inserite nel novero delle pratiche scorrette come invece è avvenuto per l'art. 36-bis del decreto Salva Italia, in quanto si tratta di una ipotesi che fuoriesce dal perimetro di applicazione di quest'ultimo. Nonostante ciò, non si può escludere aprioristicamente che una prassi consolidata, in aperta violazione dell'art. 28 d. liberalizzazioni, possa essere sanzionata quale pratica scorretta.
3. I contenuti minimi del contratto di assicurazione sulla vita: il