1 FUNZIONAMENTO DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA
1.2 Compensi dei component
Il compenso riconosciuto al componente dell’OdV è uno dei presidi all’autonomia ed indipendenza dello stesso e secondo quanto sancito nelle linee guida di Confindustria “il pagamento di un compenso alla persona, interna o esterna all’ente, per l’attività in argomento non costituisce causa di “dipendenza”.”207, anzi, si potrebbe anche ritenere, a seguito di quanto affermato dalla giurisprudenza208, che l’incarico debba essere a titolo oneroso per favorire la diligenza, l’indipendenza e l’autonomia dell’Organismo. Altro aspetto interessante sottolineato dal Tribunale di Milano è il fatto che il compenso non si dovrebbe considerare direttamente correlato all’esistenza dell’Organismo, bensì questo dovrebbe essere correlato all’adempimento dei suoi doveri209 ed in particolare, secondo il CNDCEC, che si è
204 Ivi, p. 32.
205 VALENSISE P., L’organismo di vigilanza ex d.lgs. n. 231/01: considerazioni su poteri, composizione e responsabilità, in Analisi Giuridica dell’Economia, Fascicolo 2, dicembre 2009, p. 359 e Corte d’Appello di
Milano, Sez. II Penale, 21 marzo 2012, n. 1824, p. 13.
206 MONTALENTI P., Struttura e ruolo dell’organismo di vigilanza nel quadro della riforma del diritto societario, in BIANCHINI M. – DI NOIA C., I controlli societari, molte regole nessun sistema, Milano: Egea,
2010, p. 97.
207 CONFINDUSTRIA, Linee guida per la costruzione dei modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo,
approvate il 7 marzo 2002, aggiornate al marzo 2014, p. 57.
208 Tribunale di Milano, 8 agosto 2012, n. 9258, p. 7.
209 Ibidem: “al compenso dei componenti dell’organismo di vigilanza doveva applicarsi, in mancanza di specifica
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espresso in relazione ad una richiesta formulata dall’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Cuneo, “nell’ambito della tariffa professionale manca una specifica norma che disciplini i compensi spettanti ai componenti dell’OdV. Tuttavia in applicazione dell’art. 16 TP, deve ritenersi, in via analogica ed in considerazione delle funzioni di controllo attribuite a tale organismo, che per la concreta individuazione dei compensi possa farsi riferimento alle disposizioni di cui all'art. 32 TP. Pertanto il compenso potrà essere definito in relazione al tempo impiegato per l'espletamento dell’incarico” 210. Il riferimento quindi sarebbe la tariffa dei Dottori Commercialisti (decreto ministeriale 2 settembre 2010, n. 169) ai sensi degli artt. 16 e 32. Un orientamento della dottrina ritiene però che affidare il giudizio dell’adempimento all’organo dirigente risulti alquanto discutibile “in quanto poiché sarebbe il Consiglio di Amministrazione l’organo deputato a giudicare sull’effettivo “espletamento” dei compiti da parte dell’OdV, si lascerebbe quest’ultimo esposto a sin troppo facili poteri di pressione. Non a caso, una tale corrispondenza tra lavoro effettivamente svolto ed il compenso è impensabile, non solo per il collegio sindacale, ma anche per i revisori e gli amministratori indipendenti. In caso di mancato adempimento dei compiti dell’OdV, si potrà non procedere al rinnovo dei componenti o, nei casi più gravi, alla loro revoca per giusta causa” 211. In questo senso è bene sottolineare che risultano fondamentali le prove documentali dell’attività svolta per l’Organismo212.
Con riguardo ai professionisti esterni la prassi e la dottrina213 sono unanimi nel ritenere onerosa l’attività e così anche per il caso in cui componenti siano i membri dell’organo di controllo214 o dipendenti dell’ente, in quanto questi soggetti
presupponeva lo svolgimento delle attività previste dal modello, (…) non avendo l'attore svolto alcuna di tali attività non era dunque ipotizzabile alcun compenso (…) nel merito la domanda dell’attore risulta infondata e deve essere respinta. (…) peraltro non può mancarsi di considerare che l'organismo in questione, proprio alla luce della lettera dell'art. 6, non può esaurire la sua funzione unicamente con la nomina e la sua semplice esistenza bensì è richiesto concretamente e fattivamente "di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli" e di "curare il loro aggiornamento". Il diritto al compenso per i componenti dell'organismo di vigilanza, dunque, presuppone l'adempimento in concreto di tali prestazioni e attività di controllo”.
210 CNDCEC, PO - 44/2009, tariffa professionale - art. 32 TP - compenso componente organismo di vigilanza ex art. 6 d.lgs. n. 231/2001, 24 febbraio 2009, protocollo n. 1966.
211 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 31.
212 Tribunale di Milano, 8 agosto 2012, n. 9258: “l'attore non aveva indicato alcuna prova che dimostrasse che
egli avesse svolto le prestazioni per le quali richiedeva di essere compensato”.
213 PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore,
2015, p. 65.
214 Sull’onerosità dell’incarico anche nel caso in cui sia affidato all’organo di controllo si esprime anche l’IRDEC, Documento n.18, Linee guida per l’organismo di vigilanza ex D.lgs. 231/2001 e per il coordinamento con la funzione di vigilanza del collegio sindacale, maggio 2013, p. 14, così anche AODV, Requisiti e composizione dell’organismo di vigilanza, 1 febbraio 2010, p. 19 che si esprime favorevolmente anche a proposito degli
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andranno a ricoprire nuove funzioni alle quali si collegheranno nuove responsabilità215, dubbi eventualmente potranno sussistere se il componente dell’OdV risulterà essere un dipendente che però svolge già funzioni di controllo, perché ad esempio afferente alla funzione di Internal Audit216.
Secondo il documento dell’IRDCEC217 il compenso dovrebbe essere determinato dall’organo amministrativo all’atto della nomina per l’intera durata dell’incarico, salvo modifiche ed aggiornamenti che si rendessero necessari a seguito di variazioni nel grado di complessità dell’attività (ad esempio a seguito di ampliamento del numero dei reati presupposto, cambiamenti importanti nell’assetto organizzativo dell’ente). Questo poi dovrebbe essere parametrato al rischio di incarico e dunque ai livelli di responsabilità assunti, rischio valutato in base al tipo di attività svolta dall’ente, alla complessità dell’organizzazione (ad esempio esistenza di sedi anche all’estero), al livello dimensionale (fatturato, numero di dipendenti, capitale sociale), al momento in cui si predispone il modello e dunque si assume l’incarico (prima o dopo la commissione del reato), mentre il tempo impiegato nello svolgimento delle attività sarebbe solo un criterio per la ripartizione del compenso così determinato tra i singoli componenti.
Per quanto riguarda il presidente dell’OdV, secondo la prassi218, a questi dovrebbe essere attribuita una remunerazione specifica più alta di quella degli altri componenti sulla scorta di quanto stabilito dalla tariffa dei Dottori Commercialisti che, all’art. 37, comma 5, del D.M. 2 settembre 2010, n. 169219.
amministratori indipendenti, questi, come i sindaci, assumendo un nuovo incarico, avranno ulteriori compiti e responsabilità e pertanto è opportuno che il compenso non sia “assorbito” da quello già spettante, né tantomeno potrebbe ritenersi accettabile l’attribuzione solo di “gettoni di presenza” per ciascuna partecipazione senza la previsione di un compenso ad hoc, nel limite però del mantenimento dell’autonomia di giudizio ed indipendenza.
215 In accordo anche DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G.
Giappichelli Editore, 2015, p. 29.
216 Contrariamente a quanto disposto da PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore, 2015, p. 65, secondo il documento AODV, Requisiti e composizione dell’organismo di vigilanza, 1 febbraio 2010, p. 20, sicuramente la prestazione del dipendente è da inquadrarsi
come prestazione di lavoro subordinato e sicuramente allo svolgimento dell’attività di componente dell’OdV deve essere riconosciuto una remunerazione a fronte delle nuove attività da svolgere e soprattutto in relazione alla responsabilità che ne deriva, così, e in relazione alle stesse motivazioni, dovrebbe essere anche per l’Internal
Aditor.
217 IRDEC, Documento n.18, Linee guida per l’organismo di vigilanza ex D.lgs. 231/2001 e per il coordinamento con la funzione di vigilanza del collegio sindacale, maggio 2013, pp. 13 - 14.
218 AODV, Requisiti e composizione dell’organismo di vigilanza, 1 febbraio 2010, p. 19.
219 “Qualora il professionista abbia la carica di presidente del collegio i compensi di cui ai commi 2 e 3 sono
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Il compenso non potrà poi essere in alcun modo legato all’andamento della società né all’esito dei controlli220.
1.3 Il budget
Affinché l’OdV possa espletare al meglio ed in modo effettivo le sue funzioni ed i suoi poteri di iniziativa e controllo in autonomia ed indipendenza è necessaria la previsione di un budget a suo favore, dunque “nel contesto delle procedure di formazione del budget aziendale, l’organo dirigente dovrà approvare una dotazione adeguata di risorse finanziarie, proposta dall’OdV, della quale quest’ultimo potrà disporre per ogni esigenza necessaria al corretto svolgimento dei compiti (es. consulenze specialistiche, trasferte)”221. L’OdV, attraverso una previsione dello stesso modello, dovrà quindi essere messo nella possibilità di disporre di un budget adeguato per effettuare verifiche ed ispezioni eventualmente avvalendosi di professionisti esterni qualora manchino nella rosa dei componenti specifiche qualifiche tecniche. Secondo quanto affermato in dottrina222 il budget potrebbe essere determinato sia in fase di nomina e per l’intero mandato oppure, come appare preferibile, di anno in anno, richiedendo alla bisogna opportune integrazioni. Resta pacifico in effetti che qualora si presentasse l’esigenza di un budget superiore questo potrà e dovrà essere integrato in base a quelle che sono le rinnovate esigenze dell’Organismo in modo da permettere allo stesso di svolgere quanto ritenuto utile ai fini della vigilanza in condizioni di assoluta autonomia ed indipendenza, ad esempio si potrebbe rendere necessaria una consulenza tecnica specifica in base ad una diretta segnalazione del personale dipendente per la quale si rinvenga necessaria una integrazione straordinaria di budget. Quanto alla quantificazione questa sarà frutto di una valutazione che varierà in relazione a diversi parametri quali ad esempio la dimensione aziendale, la dislocazione, la complessità organizzativa, la complessità dell’attività, la rischiosità della stessa (in relazione a quante e quali sono le aree di rischio maggiormente interessate e ad eventuali precedenti nelle aree di reato relative ai reati presupposto), alla struttura e all’efficienza del sistema di controllo interno e
220 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 30.
221 CONFINDUSTRIA, Linee guida per la costruzione dei modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo,
approvate il 7 marzo 2002, aggiornate al marzo 2014, p. 61.
222 PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore,
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del sistema dei flussi informativi. In alcuni casi è stato riscontrato nella prassi una determinazione forfettaria in base ad una certa percentuale delle spese di consulenza sostenute dall’ente, in altri casi invece la percentuale veniva applicata al compenso attribuito agli stessi componenti.