2 LA RESPONSABILITÀ DELL’ORGANISMO DI VIGILANZA
2.2 Responsabilità civile
Per quanto concerne la responsabilità301 civile come è noto questa si distingue in due tipologie: responsabilità extracontrattuale (detta anche aquilana) e responsabilità contrattuale. Per quanto concerne la responsabilità extracontrattuale, che si riferisce ad un danno ingiusto provocato a terzi, si ritiene che sia difficilmente configurabile in capo ai componenti dell’OdV, tranne nel caso in cui l’OdV coincida con un organo sociale ai sensi dell’art. 6 commi 4 e 4 - bis del d.lgs. n. 231/2001, e ciò perché l’OdV non rappresenta un organo, ma un ufficio interno dell’ente, in capo
297 Contra in parte VIGNOLI F., Profili critici della responsabilità penale dell'Organismo di Vigilanza, in Rivista231, 2-2009, pp. 97 - 100 e contra in caso di reati colposi ANTONETTO L., Il regime del rapporto e della responsabilità dei membri dell'Organismo di Vigilanza, in Rivista231, 1-2008, p. 83. Posizione contraria
all’ipotesi di responsabilità dell’OdV in caso di reati colposi SANTORIELLO C., Qual'è la posizione dei
componenti dell'OdV rispetto agli infortuni sul lavoro e le malattie professionali? in Rivista231, 2-2015, pp. 71
- 77.
298 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 139.
299 Ivi, p. 138.
300 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 140.
301 Per approfondimenti sulle considerazioni che seguono si vedano BAUDINO A. – SANTORIELLO C., La responsabilità dei componenti dell'Organismo di Vigilanza, in Rivista231, 2-2009, p. 59 -96; BERTI C., Responsabilità amministrativa dell'ente e responsabilità civile dell'Organismo di Vigilanza, Milano: Cedam,
Wolters Kluwer, 2012, pp. 89 - 122 e DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore, 2015, pp. 141 - 146.
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al quale non si può neanche individuare una posizione di garanzia, ma esclusivamente una funzione di vigilanza interna, non avendo questo alcun potere impeditivo di prevenzione o di intervento diretto né sanzionatorio. Difficile sarà dunque riconoscere in capo ad i membri dell’OdV la responsabilità aquilana, anche solo concorrente, e dunque giustificare in capo ai terzi una pretesa risarcitoria nei loro confronti302.
Altro aspetto è invece quello della responsabilità civile contrattuale verso l’ente sicuramente configurabile in capo ai componenti dell’OdV. Con l’atto di nomina e la relativa accettazione da parte dei componenti si instaura un rapporto di tipo contrattuale tra i singoli componenti e l’ente, conseguentemente l’inesatto adempimento, potrà comportare conseguenze di tipo esclusivamente contrattuale quali lo scioglimento dell’organo e/o la revoca di alcuni componenti, nonché il risarcimento del danno.
La fonte dell’obbligazione raffigurabile in capo all’OdV è sicuramente in
primis la legge e specificamente i doveri individuati dall’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001.
Ad interpretazione ed integrazione dei precetti legislativi ci sarà poi quanto stabilito nel modello di organizzazione e gestione in quanto ci dovrà essere “conformità del comportamento posto in essere da ciascun componente dell’OdV ai criteri di corretta gestione aziendale espressi dal modello stesso”303 che con l’accettazione della nomina il componente si è impegnato a rispettare ed attuare; infine, ulteriore fonte di obbligazione potrà essere la lettera d’incarico, per questo “la responsabilità dell’OdV dovrà quindi essere valutata in relazione al caso concreto, e affermata solo in presenza di una violazione delle descritte obbligazioni ex lege - così come declinate dai contenuti normativi ed imperativi di ciascun modello- ed allorché sia provato che il reato presupposto sia la conseguenza immediata e diretta di tale adempimento”304.
L’OdV sarà chiamato a svolgere le sue funzioni con una diligenza cd. professionale di cui all’art. 1176 c.c., ossia una diligenza qualificata da valutarsi in relazione alla natura dell’attività esercitata ed alle prassi eventualmente individuate nel Modello, infatti, “la comminazione di sanzioni pecuniarie e/o interdittive alla società a seguito della commissione di un reato presupposto non costituisce elemento
302 Contra ANTONETTO L., Il regime del rapporto e della responsabilità dei membri dell'Organismo di Vigilanza, in Rivista231, 1-2008, p. 83.
303 BERTI C., Responsabilità amministrativa dell'ente e responsabilità civile dell'Organismo di Vigilanza,
Milano: Cedam, Wolters Kluwer, 2012, p. 90.
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da solo sufficiente per attribuire responsabilità ai componenti dell’OdV se essi hanno svolto il proprio compito secondo i canoni della diligenza professionale segnalando all’organo dirigente le manchevolezze della struttura del Modello o della sua attuazione di cui fossero in grado di rendersi conto attraverso un corretto svolgimento dell’attività di vigilanza”305. La diligenza professionale sarà allora il metro per valutare la correttezza o meno dell’adempimento e sarà definita in base alla natura dell’attività svolta dall’ente “richiedendo, dunque, per ciò stesso, il rispetto e la conoscenza di una serie di protocolli, prassi comportamentali e tecniche peculiari, dall’altro lato, essere rapportata alle concrete caratteristiche nonché alle attività dell’ente così come alla complessità della struttura aziendale nelle sue articolazioni; sicché la valutazione del corretto adempimento delle funzioni assegnate all’OdV dovrà essere condotta e modulata caso per caso, azienda per azienda, funzione per funzione”306.
Aspetti ancora da sottolineare sono la natura dell’obbligazione, l’onere della prova, il danno risarcibile e la prescrizione. Per quanto riguarda il primo aspetto si ritiene che l’obbligazione individuabile in capo ai componenti dell’OdV sia un’obbligazione di mezzi e non di risultato, questo comporta, dal punto di vista dell’onere della prova che “ai sensi degli artt. 1176 e 1218 c.c. nelle obbligazioni di mezzi, quando la prestazione del debitore non è mancata, grava sul creditore l’onere di allegare (e provare), mediante eccezione in senso proprio … la condotta colposa del debitore per la violazione dell’obbligo di diligenza, con la specificazione di quei profili di inadeguatezza della prestazione resa”307. La conseguenza è che, quindi, qualora la prestazione del debitore non sia mancata, dovrà il creditore dimostrare la negligente ed inadeguata esecuzione delle prestazioni308, il danno patrimoniale concretamente subito dall’ente oltre al nesso eziologico tra il danno e l’inadempimento. Qualora ciò sia provato, sarà allora onere del debitore dimostrare o l’avvenuto adempimento ovvero che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile e quindi di essere esente da colpa. In dottrina309 si sostiene a questo
305 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, pp. 142 -143.
306 BERTI C., Responsabilità amministrativa dell'ente e responsabilità civile dell'Organismo di Vigilanza,
Milano: Cedam, Wolters Kluwer, 2012, p. 109.
307 Cass. 4 dicembre 1990, n. 11652.
308 Per esempi di negligenza si veda RABITTI M., Modelli organizzativi e responsabilità degli enti: l'incerta figura dell'Organismo di Vigilanza, in Rivista231, 3-2010, p. 34.
309 BERTI C., Responsabilità amministrativa dell'ente e responsabilità civile dell'Organismo di Vigilanza,
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proposito che l’attività del componente dell’OdV possa qualificarsi come prestazione d’opera intellettuale310 implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà ed in questo senso si dovrebbe poter applicare l’art. 2236 c.c. che limita ai soli casi di dolo e colpa grave la responsabilità c.d. professionale.
Con riferimento al danno risarcibile, ai sensi degli artt. 1223 e 1225 c.c., potrà essere risarcito il danno emergente ed il lucro cessante, ma solo nella determinazione che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione e come conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento; generalmente quindi potrà essere richiesto il valore delle sanzioni comminate e delle spese processuali sostenute. La dottrina311 ritiene poi possibile per i componenti dell’OdV invocare il principio contenuto nell’art. 1227 c.c. per il quale il concorso colposo del creditore nel danno cagionato comporta una riduzione del risarcimento in relazione alla gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate e che prevede che il risarcimento non sia dovuto nel caso in cui una diligente condotta del creditore avrebbe potuto evitare il danno, “ciò significa che anche in caso di violazione dell’obbligo di diligenza da parte dell’OdV, se la società non ha attuato un Modello adeguato, né rilevato i suoi difetti attraverso l’opera dell’organo dirigente, le funzioni da esso dipendenti o l’organo di controllo come sarebbe suo dovere e sua prerogativa, l’OdV potrà invocare il concorso di colpa. Tale concorso sarà eccepibile anche nel caso in cui, dopo l’inizio dell’azione penale e prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, la società non abbia, come prevedono gli artt. 12 e 17 del d.lgs. n. 231/2001, risarcito integralmente il danno o eliminato le conseguenze dannose del reato e adottato un modello idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi”312.
Per ultimo, spetta all’ente che ha nominato i componenti dell’OdV313 la titolarità dell’azione verso di loro, infatti, trattandosi, come l’attuazione del modello, di scelta di gestione, questa dovrà essere presa dall’organo gestorio entro il termine di prescrizione di dieci anni.
310 Sebbene in questo caso la fonte dell’obbligazione sia non un atto negoziale, ma la legge.
311 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 145.
312 DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,
2015, p. 146.
313 RABITTI M., Modelli organizzativi e responsabilità degli enti: l'incerta figura dell'Organismo di Vigilanza,
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