Odv costituito ad hoc

L’Organismo di vigilanza dunque è un Organismo autonomo, indipendente e dotato della professionalità adeguata, “interno all’ente”, e cioè inerente all’ente in quanto nominato dall’ente, a composizione monocratica o collegiale, che può coincidere o meno ed anche parzialmente con un organo sociale, i cui componenti possono essere esterni o interni all’ente, i cui compiti non siano mai operativi, ma solo di vigilanza continua e del cui operato debba rispondere solo all’organo gestorio.

484 _{ARTUSI M. F., OdV e responsabile per la prevenzione della corruzione: interazioni possibili, in Rivista231,}

3-2015, p. 122.

485 _{DE NICOLA A., L'Organismo di Vigilanza 231 nelle società di capitali, Torino: G. Giappichelli Editore,}

2015, pp.135 -136.

486 _{Si veda a questo proposito ARTUSI M. F., OdV e responsabile per la prevenzione della corruzione: interazioni} possibili, in Rivista231, 3-2015, pp. 126 -128.

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Delle varie composizioni possibili nessuna può dirsi migliore in senso assoluto e la scelta dovrà essere sempre calibrata in relazione a diversi fattori, quali la complessità organizzativa, la tipologia di attività svolta, i profili di maggior rischio riscontrabili nello svolgimento dell’attività, l’articolazione del sistema di controllo interno preesistente ed è per questo che taluni autori individuano come scelta preferibile la costituzione di un Organismo ad hoc che permetta di sfruttare gli aspetti positivi ed eliminare il più possibile le controindicazioni di ogni configurazione rigida.

Fermi restando alcuni aspetti prima approfonditi quali:

 la necessità che i componenti posseggano i requisiti individuati al paragrafo 1.1;  le criticità individuate in merito alla possibilità che coincida con un organo sociale

e principalmente con l’organo dirigente e le criticità riscontrate nella presenza nell’Organismo di amministratori come il presidente o vicepresidente del CdA, l’Amministratore unico, amministratori delegati, e generalmente gli amministratori non indipendenti (in alcuni casi è criticata anche la coincidenza dell’Organismo con il comitato controlli e rischi);

 la non coincidenza con il revisore legale dei conti della società, né con la funzione antiriciclaggio; sconsigliata è poi la coincidenza con la funzione di Risk

Management;

 le criticità che vengono in rilievo ai fini dell’autonomia ed indipendenza nel momento in cui si faccia coincidere con una funzione aziendale (funzione personale, legale, amministrazione, servizio di prevenzione e protezione) che ponga in essere operazioni oggetto del controllo;

 le figure esplicitamente escluse dalla giurisprudenza quali l’RSPP, il responsabile di un sistema di gestione e ad avviso della giurisprudenza anche gli organi sociali e chiunque abbia compiti non solo decisionali, ma anche operativi;

questo potrà avere composizione totalmente interna, esterna o mista. La scelta di realizzare un Organismo a composizione totalmente esterna, attribuendo l’incarico in

outsourcing totalmente a soggetti esterni all’ente, è sconsigliata dalla dottrina e cioè

si sconsiglia un Organismo che non sia in qualche modo inerente all’ente e quindi esclusivamente composto da soggetti che non siano in qualche modo incardinati a

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diverso titolo nell’ente487_{. Per questo, ad esempio, la prassi bancaria}488 _{esclude che} Organismo dell’ente possa coincidere tout court con un soggetto esterno come ad esempio una società di revisione o una società di consulenza, ad esempio una società di servizi di consulenza aziendale specializzata nel settore, soggetti dei quali potrà comunque servirsi nell’espletamento delle sue attività e consiglia una composizione mista489. Sconsigliata è però anche la composizione totalmente interna alla luce dei requisiti di autonomia, indipendenza e alla luce della necessità, espressa dalla giurisprudenza, di assenza di incarichi operativi per l’Organismo. La composizione che quindi è da preferire è una composizione collegiale mista con prevalenza di componenti esterni e con esclusione dei soggetti interni che abbiano funzioni operative o che appartengano alle aree a rischio reato; parte della dottrina è sfavorevole anche alla figura del dipendente490. A tal proposito le linee guida ABI non escludono l’opzione a priori ma sottolineano che la possibilità dovrà essere valutata in relazione a l’autonomia dei singoli e “l'autonomia dei singoli va affermata attraverso la loro professionalità, in relazione alle mansioni affidate e la concreta autonomia ed effettività dei poteri loro attribuiti quali membri dell'organismo in discorso”491.

Negli enti di piccole dimensioni qualora non si opti per l’opzione fornita dall’art. 6, comma 4, si potrà sempre decidere per un Organismo monocratico492 _con competenze di auditing e controllo il quale potrà avvalersi alla bisogna di coadiutori esterni.

487 _{VALENSISE P., L’organismo di vigilanza ex d.lgs. n. 231/01: considerazioni su poteri, composizione e} responsabilità, in Analisi giuridica dell’Economia, Il Mulino, Fascicolo 2, dicembre 2009, p. 366. In questo senso

anche RABITTI M., Modelli organizzativi e responsabilità degli enti: l'incerta figura dell'Organismo di

Vigilanza, in Rivista231, 3-2010, p. 27.

488 _{ABI, Linee guida dell’Associazione Bancaria Italiana per l’adozione di modelli organizzativi sulla} responsabilità delle banche, febbraio 2004, p. 21: “La circostanza, poi, che la norma in questione prefiguri

“dell’ente” l’organismo in questione, fa ritenere che esso non possa essere identificato con un soggetto esterno all’ente medesimo (ad esempio, la società di revisione ovvero un team di consulenti) (…) Ciò non esclude che detto organismo possa (e debba, ove necessario) servirsi, nell’esercizio della sua attività, della collaborazione di soggetti esterni alla banca, come ad esempio la società di revisione (al fine, ad esempio, di acquisire informazioni), ovvero, nel caso di banche di ridotte dimensioni, delle entità cui l’attività di controllo è esternalizzata” .

489 _{ABI, Linee guida dell’Associazione Bancaria Italiana per l’adozione di modelli organizzativi sulla} responsabilità delle banche, febbraio 2004, p. 22.

490 _{Contrari alla partecipazione nell’OdV del lavoratore subordinato: LEDDA F. – GHINI P., Organismo di} Vigilanza: nomina ed aspetti teorico pratici, in Rivista231, 1-2008, p. 213; ABRIANI N. – GIUNTA F., L'Organismo di Vigilanza previsto dal D.lgs. 231/2001. Compiti e funzioni, in Rivista231, 3-2012, p. 191. 491 _{ABI, Linee guida dell’Associazione Bancaria Italiana per l’adozione di modelli organizzativi sulla} responsabilità delle banche, febbraio 2004, p. 25.

492 _{Si rammenta che la realizzazione di un Organismo monocratico debba essere ben ponderata anche alla luce}

dell’ordinanza del Tribunale di Parma del 26 maggio 2015 che sostiene l’inadeguatezza dell’OdV monocratico nel caso in cui la società avesse trascorsi negativi e quindi necessitasse di un sistema più incalzante di vigilanza.

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Negli enti non piccoli la prassi493 e la dottrina494 sottolineano che è preferibile una composizione collegiale495 e mista, con prevalenza di soggetti esterni496 che abbiano le competenze le più svariate (legali, commercialisti, aziendalisti, ingegneri, esperti in sicurezza del lavoro, in reati ambientali ed informatici etc.), al fine di assicurare contemporaneamente autonomia, indipendenza, professionalità ed anche, allo stesso tempo, continuità di azione.

493 _{Tra i tanti ODCEC DI IVREA, PINEROLO, TORINO, Gruppo di studio 231, L'Organismo di Vigilanza: linee} guida, 2011, p. 25.

494 _{Tra i tanti MONTALENTI P., Struttura e ruolo dell’organismo di vigilanza nel quadro della riforma del} diritto societario, in BIANCHINI M. – DI NOIA C., I controlli societari, molte regole nessun sistema, Milano:

Egea, 2010, pp. 86 - 104;

495 _{Sarebbe imposta dalla grande dimensione secondo il G.i.p., Tribunale di Roma, 4 aprile 2003; diversamente il}

G.i.p., Tribunale di Milano, 17 novembre 2009, ha ritenuto idoneo un Organismo monocratico per una grande S.p.A.

496 _{PIROLA G. – OCCHETTA L., L'Organismo di Vigilanza, Guida ai controlli societari, Milano: Gruppo24ore,}

2015, p. 40 contra BERTI C., Responsabilità amministrativa dell'ente e responsabilità civile dell'Organismo di

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2 I RISULTATI DELLE PIÙ IMPORTANTI INDAGINI SULLA